Право и факт в римском праве [Иосиф Алексеевич Покровский] (pdf) читать онлайн

И. А. Покровский

Право и факт
в римском праве
Часть II
Г енезис преторского права

Репринт ное

издание 1902 г.

D i r ect M E D I A

Москва
2022

УДК 34(37]
ББК 67.3(0)323
П48

П48

Покровский, И. А.
Право и факт в римском праве. В 2 ч. Ч. 2. Генезис
преторского права / И. А. Покровский. — Репр. Воспр.
изд. 1902 г. — Москва : Директ- Медиа, 2022. — 224 с.
ISBN 978-5-4499-3187-0 (Ч. 2)
ISBN 978-5-4499-3186-3
К нига «Право и ф акт в римско м праве» изв естно го российского пра­
воведа, доктора римского права Иосифа А лексеевича Покровского
(1868- 1920 гг.) легла в основу его одноименной магистерской диссерта­
ции. Первое издание труда состоялось в В ене в 1895 году. В исслед о в ании
пред ло жен о ри ги н аль н ы й в згляд на различие межд у д в у мя в ид ами
римских исков: о сно в анны х на зако не (actiones i n jus) и о сно в анны х на
д ейств иях (actiones i n factum). Из этой тео рии следует, что в опрос о д е­
лении римских исков на actiones i n jus и in factum conceptae перестает
б ы т ь в о про со м о незначитель но м ф о рм аль но м различии и стано в ится
вопросом о глубоком материальном различии в самой структуре цивиль­
ны х и преторских исков, а вместе с тем и вопросом о различной ю ридиче­
ской природе римского цивильного и преторского права. Т акой метод
позволил И. А . Покровскому подойти к решению более общей задачи —
определению роли римского претора в римском ю ридическом творчестве.
О ригиналь ная ав то рская тео рия и в ы текаю щ ая из нее ко нц епц ия
ю рид ическо й приро д ы неразры в но го со су щ еств о в ания ц ив иль но го
и прето рско го права в по след ств ии наш ли о тражение в его фундамен¬
таль но й книге «История римского права».
В пред лагаемо й в н и м ан и ю читателей в то ро й части исслед о в ания
у стано в лен «насто ящ ий х арактер изв естно го д у ализма в римско м пра¬
ве» и таким о б разо м д о стигну то «истинно е по ним ание как об щего раз¬
в ития римского права, так и его исторических особ енностей».

УДК 34(37)
ББК 67.3(0)323

ISBN 978- 5- 4499- 3187- 0 (Ч. 2)
ISBN 978- 5- 4499- 3186- 3

© И зд атель ств о «Д ирект- М едиа», о ф о рм ление, 2022

K I

Е В Ъ .

Tmiorpa.|>iii И я и к и л т о г с к А ГО Университета св. Планшира
Акщоя. О-иа печати, и «адат. л*ла Н. Т. Корчакь-Новицкаго, Мерипгонская ул.

1902.

ПРЕДИСЛ0В1Е.
Предлагаешь въ настоящее время трудъ, съ одной стороны,
является естественныйь нродолжешеыъ conunenin „Право и факт »
вз римскот пршпь ч. 1 Право и факт ъ, какъ мат ериальное основаны
ысковъ" , а, съ другой стщюны, ндедстаплястъ некоторое самостоя­
тельное ц-Ьлое. Общее проиехождеше этого труда таково.
Иг. укапанном* сочиненш, наследуя нопросъ о разлнчш между
римскими actiones in jus н in factum conceptae, я прннгелъ къ тому
заключенно, что разлнч1е это онред'Ьл метен не чисто внЬшнимъ, редакцшннииъ строешемъ исконмхъ формулъ (кань то учить господстмующее шшр'Ьше), а глубокою внутреннею противоположностью оъ
смыомъ матер1:иык)11 ь ocuonauiu нсковъ цивильным, и иреторскихъ.
Исками in jus conceptac яилнютсн только ципнльимс и называются
они такъ потому, что нсегда опираются на субъективное цивильное
прапо истца, иа никоторое „res шеа est ex jure Q uiritiuin" или „(larc
uiilii oportet"— вообще на некоторое jtis. Нскъ иреторскШ, иапроT HU'Ii, какъ бм ни была редактирована его формула (съ простымь
нерсчислешемь фактонъ, съ фнкщен, съ перестановкой субъектовъ),
есть всегда actio in factum, ибо во всЬхъ случаяхъ опъ опирается
лишь па такой или иной комплексъ объектипннхъ фактовъ— вообще
па некоторое factum.
Ототъ результата, однако, иыдвнгалъ предо мной новый вопрос*!..
Конечно, npeTopcitifi искъ— въ противоположность цивильному jus—
опирается всегда на некоторое factum: это factum приводить проси­
тель передъ лретороиъ, это factum кладется загвмъ въ основанie

II

исковой формулы. Но, вЪдь, нс всямй фактъ достаточенъ дли того,
чтобы иъ г.шах т. претора онрандать желаше просители и чтобы
вызвать власть на такое или иное актнипое вмешательство иъ область
части и X I. отпошешй. l i b однихь случаи хъ иротпрь удовлетворить
просьбу и дастъ нскъ, иь другихъ нътъ; следовательно, прннодимыс
просителемь факты для тогл, чтобы побудить претора кь активпому
вмешательству, должны ниЬть некоторый особый характсръ, должны
быть съ какой-то точки зрЪшн нреторомъ оцЬнени. Н поп. естественно
возникает']. ион])ос'ь, съ какой ;ке именно точки »pf>iiiti нреторт» все
представляемое ему иросптелемъ оцЬпинаетъ, или— говоря иначе—
какой верховный крит ерий, какой обаОй мот иоь руководим, всей пас­
т орской деят ельност ью въ област и цт ж данскаю права?
О тветь, который предлагало
вмнрось, nu.ru несложен-!.: такой
есть A cquitas. 1>ь подтверждеше
другой цнтатъ нзъ Corpus juris
иныхч. ныражешлхъ сообщается,
эдикта «нтскаетт. нзъ A cquitas.

мнЬ господствующее у чете на ЭТОТ* .
перхоииый KpiiTcpilt и обшд'й мотнвъ
можно было принести даже деситокъcivilis, иъ которыхъ иъ такихъ или
что та или иная норма преторскаг»

Несмотря на это, подобный ответь мена не удовлстиорялъ. Что
такое acquitas, енрашипаль я себя и другихъ. Попытки определить
это woiiinie чертами более точными, иъ роде, например-!., принципа
равенства исЬхъ нередъ закопомъ. меня пе убеждали. 'Л вид-Ьлъ, что,
какъ у насъ, такъ н иъ РимЬ acquitas представляла ивъ себя нечто
очень широкое и туманное, н-нчто, охваты павшее въ одних-, общих-ь
скобкахъ идеи разнообразная содержав!л— идеи Mopiuit, сшпальноП
политики и т. п. Не G bi.to-.tu, напрот ивъ, какого-либо бо.иье спст а.пипю и (jMibcmib съ ппьмо бо.иье опред1ьлепиат мот ива, кот орый заст а/ияль римскою машет рат а вми,шиват ься въ част ныя от ношения?
Получить иадлежапцй отпить па этотъ нопросъ, казалось MII-Ь.
возможно не нутемъ сопостяплсшл большей или меньшей массы общнхъ изреченin нзъ Corpus, а пут емъ ист орическою наблюден/я за
диншелшост ш римскихь машет рат овъ въ област и цт ж даискпхь
от пошешй. Р'.сли наиъ удастся, думалось мнЬ, определить начальную
сферу этой д'Ьятельпости и пачхиышй MOTIIII-Ь ел,— тогда вм1»стЬ ст.
тЬмь мы ио.тучимъ и наше искомое, т. е. обипп и руководящей ирииципъ нреторскаго нрава въ сю ист оричеекм-чнет от audib.
Такиыъ образомь, поставленный выше вонросъ саыъ собою пре­
вратился для меня въ иопросъ объ ист орическомь генезит
прет ор-

Ill

екаю права, и пмъегп ст. тЬмъ работа начала прнюрЪтать (по отношешю иь первой части) самостоятельный характер?..
Предпринятын иъ этомъ iiaupaiueuiii изсл-Ьдонашн ирииели меня
къ уб'Ьжденю, что действительно начальный мотнпъ нреторской д-Ьятсльпостн мы можемъ определить инолпЬ точно и ясно, и что утоп,
обнпй мотннъ coiiepiucuiio одинаково сказываете» какъ пъ участш
магистрата in. древне-римскомъ цишиыюмъ процессе, такъ и иь
сфере его шгЬ-судсбнаго l ui i i i i i a. Тотъ же мотнвъ камЬтно слышится
даже пъ иозднЬйшнхъ создашихъ нреторскаго ирана, когда преторскос творчество npiortph.ii» себе уже прочиую опору въ глазахъ общестпеииаго Mirhniii н уже иъ какихъ либо снещалышхъ оираидамяхъ
не нуждалось.
Результаты этихъ нзелидоиашй я и предлагаю теперь ипнмашю
снещалнетонъ, причемь должепъ оговоритьсн, однако, иъ слЬдующемь.
Работа моя нч'Ьегь характсръ по преимуществу сишнет ическш.
КАКЪ того требовала самая задача, дЬло иъ большинстве случаевь
заключалось не столько иъ установлен in гЬхь или иныхъ детлльпыхъ
фактовъ, сколько въ общнхъ выводах т. нзъ того, что уже установлено
наукой, иъ нриицишалмшмъ освищет и этихъ фактовъ. иъ при веден in
ихъ кь органическому единству. Лишь ки нькпторыхъ отдельных*!,
вопросах!, ми» приходилось углубляться въ детали— именно тааъ ,
гд'Ь С1>сди господствующая учешн л не находил i. cor.iacin или гдв
это господствующее у чете Mirli казалось ошнбочнымъ. Въ виду того,
что л писалъ для спеидалнегонъ, на так1я детали, относительно кото])ыхъ л не нмЬлъ сказать ничего существенно uouaro, л ечнталъ себя
вправе только просто указывать.
Излагая гошись нреторскаго нрава, я отпюдь не имв-гь намЬpcuiu проследить разинт1с нсЬхъ отдЬльныхъ ипстнтутовъ ирсто|)скаго
права, вь какомъ порядке они поивлллись, къ какой эпохи должпы
быть отиесены н т. д. Взять на себя подобную трудную задачу—
написать ист орт нреторскаго нрава—л, коиечио, не решился. МнЬ
казалось, что, прежде нежели приступить къ такой большой рабогЬ,
необходимо сначала подвергнуть разсиотрвшю обипе и нринцишальпые вопросы ягой iicTopin. Поставить эти вопросы п предложить на
пихъ носильный отв'Ьп.— это только и составллетъ задачу настоящая
сочунешл.
Kicrn..
Декабрь, 1901 г.

ОГЛ АВЛЕН1Е,

иПЕДЕН[Е.

СГГАН.

Вовросъ о происхождении преторснаго права въ литературЬ.
Господствующее учете — Отстуиатгпдя Teopin I'unUchart'a
и Srlmltzo

1 —

1С

ГЛЛИА I.
Роль магистрата въ древне-римсномъ цивильномъ процессе.
§ 1. Характ ерный осЫкишюпи дрсвпс-рнмекаю процесса я nonununi нхъ
оСаягнет н.
Дтлси1С римскаго ироцесса на днftстаAi и— jns и judiciumнентральиыО пункть всЬхт. ха^ктериихъ исобениостеп этого
процесса.— Поп|ЮСъ объ ятохь дЪеш'п въ литератур*. Teopin
догмат» чесмя. Tcopiu конститундониап. ОбпОн учемя о legis
ai-tiones Icpiinra, НеригсЧЬта, Шулыдс н ['. Кретгера

17— 41

$ 2. J H/fHoris cupio и maims injectio.
I'ignoris inpio. какi. яиЬ-судебныи способ* осущестплешя
npam. у рин.1лн1. п у другихъ мородопь.— Mantis injectio (вопрос*
объ addictio; пнЬптательстно vindex'a).— Историческое IIIICTO об-Ьихт. фпрмъ и роль магистрата

42 —

53

54 -

72

§ 3. Т.п/Ы ueiw aacrameido.
Нопросъ о дреннЬошем I. эначеши sacminentuni. Saci'uinculiiin. иикь присяга сто|Юпъ. TeopiH Dnuz'a, ем недостатки и по­
пытки сп исиравленш (II. Krager, Sclmltze, PflQgcr). Анализ*
ритуала I. a. sacramento и выводы отиоентелыю нроисхождешд
и дяльн-ЬПшаго ра-шиля этой формы

§ 4. ный генезисъ преторснаго права.
§ 9 J urisdictiv и impcriuni.
Шаткость римской шасси чес кой термнио.юпн. Древи-biiшес нредставлеше о jurisdictio. J nrisdictio и iinpcrinm вт. клас­
сической трненрудсицш- '&ц>одыпп. нреторскаго нрава надо
искать иъ идоI; охраны общестпеинаго мира
135 — 145
S 10. ff}mnn4iiih общест венною порядки иь чет пр'ш преморскт и itjmoa.
Уарождешс нреторскаго права: нопросъ о uaTepia.ibuoin.
иропехождешн нитерднктовъ. СлЬды принципа общественнаго
порядка въ иоздпт.нптпх* иреторекпхъ институтах*, особе и ио въ
MCTopiu обязательств*.— Постенеимое pacranpenic этого принципа
н параллельная потеря инъ сто первоначальной яркости . . . . 14G — 165

Ill
С Т РА Н.

§ 11. Припиши ошнсппопмаш порядка иъ эдильскомл прав».
Эдильская полная и эднльскаи юрисдикция. Вопросх о рааRiiTiu аднльсклх-ь г-родствь. Мысль 1срннга н Влассака о прииaiioiojbHOil противоположности между иретуроп и эднлптетомъ.
11олвал ошибочность это!) мысли
1G6 — 176
ГЛАПА IV .
Юридическая природа jus honorarium.
§ 13. Rjundb coupe.чет юи лит ерат уры.
Характеристика j-imcitaro прановозарГ.гия.сд-Ьлаииал Пнпдгаейдомт.. Цозражешн Mntlier'a. Мысль Bruus'a. У чете Itekker'a
н его несостоятельность
177 — 182
3 13. Ю ридическая щт /юда права umiumaio п ирет орскаю.
Юридическая характеристика jus civile: actio есть лишь
Фуикшя крива. Jus honorarium: actio вь случаях*, о* эдикгЬ не
предусмотренных-.; ап-юждеше к ptumiiTie эдикта; его luinuic
на части и н ираиоотиошешл. ЗаклпчС1пс:в1. систем* нреторскаго
183 — 193
права jus является iiorjifacTBieui. actio
Занлючете

194 — 209

ВВЕ ДЕ Н 1Е .

Вопросъ о происхождении преторснаго права въ литератур!
Господствующее учете.— Отстунаюип'я Teopin Puntscliait'a и Sclioltze.

Основнымъ явлешеыъ iiCTopiu рпмскаго права, явлешеыъ необы­
чайной важности должно быть прпзнано, безъ сомнвшя, пара.1л еп ­
ное сущестиоваше двухъ правовыхъ спстемъ—ЦИВ ИЛЬНОЙ И преторской, jus civile н jus houorarinm. Этотъ дуализмъ правовыхъ системъ,
»та coinpossessio plnriiim i n solidum вт> области объективныхъ норыъ,
не находящая себЬ аналопй въ iiCTopiu другихъ народовь, представляетъ. конечно, громадный нсторнчесмй и теоретически интересъ.
Если мы прнкпнемъ къ этому дуализму нраповыхъ пормъ нашу
обычную юридическую м-врку, мы тотчасъ понадемъ въ заколдован­
ный кругъ юридичеекпхъ загадокъ и нротнворБчМ. Мы увндвмъ здЬсь
судью, понидимому, обазаипаго применять закоиъ и гЬмъ ие менве
его пе нримвияющаго; судью, ноииднмому, не нмЬющаго законода­
тельной власти и гЬмъ не мен-бе законодательствуюн^аго. Мы встрЬтимъ зд-Ьсь нормы, одинаково действительный и т-Ьмъ не менЬе опре­
деленно другь другу противоречащая. Мы найдемъ зд-Ьсь катя- то
„голыя права", т. е. нрава, не им-вкнш'л никакой силы и гЬмъ не
мепЬе все-таки „права"... И т. д. н т. д. Однимъ словомъ, ц-илый
рпдъ явленin, съ точки зрвшя нашихъ нонятМ о праве совершенно
странныхъ, пронзводящнхъ на первый нзгллдъ впечатл-Ьше какой-то
необыкновенной юридической фантасмагорш.

Разобраться но всвхъ ятнхъ страняыхъ яплешяхъ, внести in.
пихъ научную юридическую определен шють— предегавляетъ, конечно,
насущную необходимость для истинная понимашн рпмскаго праворазвитпг, безъ этого почти все въ iiCTopiu рпмскаго нрава будетъ ка­
заться туманиымь.
Но разобраться пъ этихъ ноиросахъ. очевидно, будетъ невоз­
можно, ее.in ми не будемь знать aapairbe, откуда ношелъ этогь юри­
дически дуалнзмъ, какими причинами опъ вызванъ. Другими сло­
вами, тео]>етическому нзслЬдованмо о нзапмномъ соотношенш цивиль­
ной и нреторской системъ должно предшествовать историческое изслЬдоиаше о нропехожденш н развито! нреторскаго нрава. Что именно
съ этого вопроса необходимо начинать раснутьтипс указанная сложна го узла юриднчеекпхъ загадокъ,— на атомъ. какъ кажется, оста­
навливаться нечего.
Какъ же отвечаете па этотъ нопросъ наша современная лите­
ратура? Сущность общепринятая учешя на этотъ счетъ состоитъ въ
сл вдующемъ ') .
Вен Kin граждански процесс ь иь РимЬ, прежде нежели вступить
пъ стад!ю фактическая разбирательства (in judicio), долженъ быль
л|)0йтн предварительно чрез-ь руки претора (in jure). ЗдЬсь ироцессъ
получаль свою юридическую формулировку, огь которой зависела его
дальнейшая постановка i n judicio; зд'всь определился нредмеп. спора
и разбирательства; здесь устана&швались r t рамки, въ которыхъ
должна была загЬмъ развиваться деятельность сторонъ и судьи.
В ъ эпоху древнейшая римская процесса per legis actiones ука­
занная юридическая формулировка спора in jure производилась са­
мими спорящими посредстпомъ изпЬстныхъ словеспыхъ форму.ть, опре') C|>. Puchta. Census der Institutionen. lid. I. § 79— 82.— Hudorff. llomisehc
llochfcgeschiclite. Ы. I (1837) § 4. § Ы-Ы.-КшагсЬ.
ltiim. Rechtsgcsehiclite. (2-te
Anfl. 1330) s. 211-213— Knrlova. Horn Hechtsgescliichte. ltd. L (183Г). S. 453 u
ei.— Sohm. Iitstitntiuncn. § U.— Кгйусг. Cesclik-litc der Quellen und der Litcratur
des rOm. Uec.lits (1833). § a.— Mr* . Die ruin. Keclitswisscnscliaft zur /eit der Ropulilik (1333). S. 156-Ш .— ЛМт аии-IMhre».
Der roin, ('ivilproce*. P.d. II. M8G5)
§ 57. -Kelh r. Per roin Civilproccss. § 23. - Muirhead. Introduction liistori.|iic nil
droit prive de Koine trad, par Uourcart (1389) p. 322 u сл.; p. 311 u сл. -G hurd.
Manuel clementaire de droit romain (2-me ed. 1893) p 37 u сл. - WHlrms. L e droit
public roniaiu. (5-ine ed. 1834) p. 273 u сл.— Наь русских* авторовь см. 21»цюмГлшждаиское право д|>енииго Рила (1333) стр. 229 и сл.. Коюллповь. Учеб­
ник* iicT0|iiu рпмскаго права (1335) стр. 330 к ст., В/т мовь. Левши но iicropiii
рпмскаго нрава (1895) стр. 105 п сл.

дЬлявшихъ такими и.ш нпыми стереотипными виражешнми сущность
и содержание спори. Поэтому нреторъ въ эту эпоху не имЬль воз­
можности оказать сиос |шишс на иостаноику дЬла in judicio и на
его окончательный матер1альпый иеходъ: нес проходило н разръшалось сообразно строгнмъ нраниламъ juris civilis.
Mo ноложеше претора существенно изменилось тогда, когда вмЬсто процесса per legis actiones законом;. Эбупд'и билъ устанопленъ
ироцеесъ per formulas. Cocraiucuie формулы, т. е. инструкцш судьЬ
находилось теперь всец'вло въ руиахъ претора, въ силу чего огь исто
ииолиЬ заинеЬло дать дЬ-iy то или ниое uanpaB.ieuie и тЬмъ нредрЬшнть его судьбу in judicio.
Конечно, вводи подобную реформу процесса, законъ Эбуш'я
нмъмъ иъ виду исключительно практически удобства самихъ сторонъ
(aie.ia.ib устранить стеснительный формализмъ legis actiones) и вовсе
не иреднолагалъ давать претору какую-либо юридическую сласть надъ
матер1алы1ыми нормами juris civilis. Но de facto иорддокъ судопро­
изводства, созданный этимъ закономъ, нредоставлялъ претору огром­
ную власть въ области граждански хъ нравоотношешй и мало но малу
нревротилъ его нзъ простого исполнителя закона въ его контролера,
создалъ ему положеше „почт и законадат е.нмое .
Какъ и всякШ высший магистрат* , нреторъ нмъмъ т. и. jus
edicendi т. е. право издавать эдикты, касавшиеся фуикцШ его слу­
жебной длительности. Эдикты эти ниЬлн силу дли гражданъ обяза­
тельную — но лишь на время должностного года издавшаго ихъ ма­
гистрата. Одни изъ этихъ эдпктовъ издавались преторами въ течете
ихъ должностного года ио тому или другому отдъмьшшу поводу п
ым'Ьли временный, преходящ^ характсръ; это т. u. edkta rcpentinu.
Друг-ie же издавались ими въ самомъ начале года, при самомъ встуn.ieuiu въ должность, п были предназначены служить руконодстаомъ
па все время службы ихъ автора; это т. и. aUdum perpetuum. Вотъ
въ этомъ-то послЬднемъ „иостолнномъ" эдикгЬ н отлагались посте­
пенно вс в нреторекш нововведен in въ области юриеднкцш.
1

а

Постоянный эднктъ являлся т. обр. должностною программой
преторовъ по отношешю къ юрнедикцш; онъ онредъмнлъ тЬ правила,
которыми преторы будутъ руководствоваться при отправлен!и иравосуд1я. Но нде-в своей преторск1й эднктъ долженъ былъ по отношенно
къ jus civile занимать лишь служебное положеше, способствуя его
наилучшему примЬненпо н осуществленпо— т. е. juris cirilis adju-

—

4

—

raiuU edsuppleudi напр. J lruieccius. 1 listeria juris civilis ruinani ас gerinanici. E d. Ilitteri
(1751). Mil. I . § 6* .Ipsuin equiJem jus scriptum directo mutarc cdiclis snis non \x)terant I'metorcs, idque non modo ipsi prae se feruuL quoties in edictis suis leges,
seta, cdicta dei-retaque principum diserte excipiunt.., sed et jurisconsult! passim profitcntur... Kiiimvero ut mnli magistratus iiotcstate. ctiara legitima, Cau:ile abutantur:
а

-

G

—

это обвниеше. Если бы преторы действительно обманы пали пародъ,
отменил мало по малу старое право подъ индомъ его применения, то
пеужели этотъ пародъ, вообще столь чутшП къ своимъ нравамъ и кь
своему достоинству, сталъ бы терпеть подобный обманъ н подобную
дерзость ет оровъ по от ношению къ закону (jus civile) щшом/ьршьм» или ж е
неправомерным;,, а т олько т ерпимым;!} Если оно было нравом ьрнымъ, тогда придется бросить мысль о томъ, что нреторъ стоить ниже
закона, какъ н ичто ему подчиненное, придется признать за нимъ силу
законодателя. Если же, напротив* , считать выражение „praetor jus
facere пои potest" за одннъ из* основных* принципов* римская
реснубликанскаго устройства— тогда, поводимому, неизбежно признать,
что изм'виеше закона иреторскныи эдиктами есть нЬчто неправом Ь|Ь
иое, оставшееся безнаказанным* только потому, что подобное нравоHapyiueuie соответствовало новым* потребностям* жизни и оборота.
Какъ мы вид'влн, господствующее у чете на этотъ вонросъ прямо
не отвЬчаегь, хотя без* сомп'втп склоняется въ пользу втораго рЬineiiin альтернативы. Оно говорить лишь объ открывшейся со вре­
мени lex A ebutia широкой возмож ност и для преторов* шплть на суд*
н право с* одной стороны, и о несомненной поддержке общественнаго мнвшл— съ другой.
Но ec.ni такъ. тогда неизбежен* сл ьдугошдй дальнейший вывод*:
псе нреторское право, особенио там* , где оно было наиболее плодо­
творно для развили рпмскаго нрава, т. е. где оио действовало juris
civilis corrigeudi gratia (exceptiones, restitutiones и т. д.),— выросло
из* злоунотрсблетя властью, выросло вопреки самому основному
принципу пс только рпмскаго, но и нелкаго государстоениаго устрой­
ства— принципу главенства и верховенства закона.
Этотъ ноелвдшй вывод* , конечно, не принадлежит* къ числу
тЬхъ, на которые легко решиться и на которых* можно успокоиться,
не нсиробовавъ всЬхъ средств* , чтобы избежать его. Не удивительно
поэтому, е с т среди совремепныхъ писателей нашлись и таьче, кото­
рые предлагают* иное реш ете поставлепнаго здесь вопроса.
с

•) J ots. ibid.

—

8

—

У же J luschkc'') остановился перед* указанный* выше пыиодом*
и усуыпиишись пъ правильности господствующий) учешл. высказал*
нредположсше, что lex A ebutia была не простым* процессуальным*
законом* , а напротив* законом* , глубоко затрагивавшим* псе рим­
ское государственное устройство: агот* закон* , говорит* Ilusclike,
дал* претору не т олько возмож ност ь, по и право создавать новый
гражданами нормы; в* этом* законе мы должны искать ту юриди­
ческую почву, на которой выросло все преторское творчество въ об­
л ает права.
Носгв этого вопрос* о таком* государственно-правовом* аначенш lex A ebutia подымался не разъ.
Оригинальную теорно рпмскаго праооразвитп! дяеп. прежде всего
Pimtschart'). Пзсд'вдонавъ юридическую природу рпмскаго государ­
ствен па го устройства в* нершдь царей, Puntschart приходит* къ сле­
дующим* заключешим* . При издаши ириицшйллышх* законов*
(,principieller lustizgesetze") царь былъ сиязапт. согланемъ народнаго coopaidii: ucuo.iiieuie же этихъ принципиальных* ::ai.oiion* („dic
A usfiilirungsgesetzuebung dieser principieller Gesetze") принадлежало
исключительно ему. Это iicuo.iiieuie царь осуществлнлъ въ форме ,#скиьной пнт ернрепнщ'ш; он* нм'Ьлъ т. обр. putcstas Icgum Interpretandarum, н былъ иъ этомъ смысл в custos juris civilis и viva vox
juris civilis (стр. 25). Но упичтожеши царской власти эта широкая
potestas leguiii intcr|irctaii(Iaruui перешла не къ консулам* , а къ пон­
тификам* , т. е. собственно к* pontifex niaxiiiius (стр. 36. 37); кон­
сулы же, являясь преемниками светской власти царей, ио.пчили лишь
нхь iiiiperiuiii (стр. 39). Т . обр. въ лице понтификов* гражданская
юрисдикли'и получила новый постоянный орган* и новое государ­
ственно-правовое ocuoiiauie: избираемый дли этой цели коллеп'ей pon­
tifex лвлилеп отнюдь не простым* подающим* лишь свое ми-вше совЬтпнкомъ какого-нибудь судебнаго магистрата: онъ былъ. напротив* ,
самъ судебным* магистратом* , председателем* гражданских* судовъ
(„Лег V orstand der Civilgericlite"), аутентичным* интерпретатором*
гражданскаго нрава, говорящим* законом* , голосу котораго в* силу
самой конетитуцш магистрат* должен* былъ повиноваться ( das геn

) Incerti atntoris etc. expos, p. 60 -65.
"j PuiUacliart. Die Ktitwickcluu^ ties gruiidgcsutzliclicn Civilrcclits der Ho­
mer. (1372).
7

—

9

—

dendo Gesetz, dessen Stinune zn beacliteu dein Magistr.it die V erfassung gelmt" — стр. 42).
Когда скоро послЬ уетапоплешн республики понадобилось пере­
смотреть jus civile, то децемвиры, избранные съ этой целью, дли
того, чтобы иметь па нересмотръ надлежащее ирано, получили оинть
таки именно эту potestas leguni interpretaiidaruni иъ ея полномъ
объем'Ь (стр. 51). Но когда затем* все снова воротилось къ обыч­
ному порядку, то коллегой иоитификовъ опять заняла свое прежнее
государственно-правовое положеше— положеше органа, которому, какъ
некогда царю, было поручено все разш те законнаго цниильпаго
права (стр. (52).
Этому иоложсшю иоитификовъ однако пришел* конецъ. Т а
юнеть, которая имъ такъ долго принадлежала, potestas leguni interpretandaruin, была перенесена на нреторовъ, и это было сделано
мкономъ Эбущя. Эго былъ законъ не только процессуальный, а аакопъ глуоокаго государстиеипаго значешн (стр. 126), законъ, им-Ьинмй въ виду создать за-пово полный правовой организм* рпмскаго
государства (стр. 134). Этогь законъ далъ претору государственнонравопое ociiouaiiie дли ноздейсти1и па всю область гражданскаго
права. Lex A ebutia. говорить Puntschart. вручил* вел ком у будущему
praetor urbanus ( praetor, qui postliac erit, qui inter cives jus dicet")
власть (potestas) но своему усмотрвнно (quando ei videbitur) въ ин­
тересах'!, (ex usu) гражданской юрисдикцш интерпретировать jus ci­
vile и въ форм Ь эдиктовъ (edicendo) его исправлять (corrigere) и вос­
полнить (supplore) (стр. 131). Т . обр. этим* законом* была дана прето]>амъ широкая власть падь всей областью граждаискаго права, н
въ этом* oTuoiueiiiii они стоять даже выше консулов* .
я

Не смотри на такую широкую власть щютора, онъ не могь однако
изменять „den gesetzlichen Ikstand einer grundgesetzliclien Bestiinnuing", вс.твдств1е чего всЬ его реформы иъ области права могли
быть лишь фактически действительными („tbatsaclilich wirksain"). Ре­
формированное претором* гражданское нраио являлось т. обр. нра­
вом* изменчивым* , провизорным*, начальственным* („ein veranderliclies, provisoriclies mid obrigkeitliches K eclit"), могущим* лишь
отнять у основнаго цнвнльнаго нрава его фактическую силу, по не
могущим* уничтожить самаго его существа. Законъ Эбущи создалъ
этим* некоторую особую форму народиаго законодательства— законо­
дательство посредственное („eiue niittelbare V olkslegislation"), кото-

—

10 —

рос отличалось o n. непосредственная (т. е. законодательства пъ
форыъ- постаиоллешй на]юднаго собрашл) Т БМ Ъ , что эдикты судеб­
ных* магистратов* не были загонами, предназначенным!', служить
долгое время, а лишь законодательными распоряжешями, действи­
тельными только до Г Б Х Ъ но])ъ, пока ихъ автор* былъ у власти ( „ di ss
die Edicte der richterlicben Magistrate keine dnnernde Geset/e. snnderii ges< tzgeberische V erorgnungen warcn, also mir so lange galten,
als ilire Urheber iin A iute waren"). По своему юридическому харак­
теру эдикты нретороиъ составляли нвчто среднее между законом* въ
собстиенпомъ смысле И обыкиовеннымъ правительственным'* распоряжсмемъ; опи были подобны гЬмъ распоряжешлмъ, которыя могут*
издавать ньпгвшшя конституции! ния правительства на случай край­
ности въ тот* перюд* времени, когда парламент* не заседает* . Раз­
ница заключается только иъ томъ, что эти послЬдшн расноряжешл
могут* ИМ ЕТ Ь своим* содержашемъ лишь нропизорныл донолиешн, а
отнюдь не исправлеши млн реформы д'Ъйстпующаго права (стр.
135— 136).
Такова въ общихъ чертах* Teopin Piintscbart'a. Tcopia эта однако
не встретила себе сочувственная отклика въ поздн ий шей литера­
туре. I I действительно, пса эта шн])Окаи ионцешп'я римских* исто­
рических* лилсиШ покоится сплошь на насильственном* толкованы!
немногих* скудных* данных* источников* ) и во многихъ существеииыхъ пунктах* противоречить неподлежащнмъ сомнЬшю фактам* .
э

Какъ бы ни было велико значенie понтифнковъ для дровпБйшая
]>имскаго права, но сказать, что понтифики вплоть до lex A ebutia
являлись настоящими судебными магистратами, такими же, какими
были впосл'Бдствш преторы, едва-лн возможно. У тверждать, далЬе,
что понтифики отстраняли въ этой фупкш'и даже консулов? (доучреа;дешя претуры), также будетъ совершенно ошнбочпо уже въ виду того,
что даже, ипосл'вдствш консулам* принадлежала т. н. jnrisdictio voluntaria, которая съ точки зрЪши Puntscbart'a въ ихъ рукахъ была
бы совершенно необъяснима. ЗатЬмъ, приписывать закону Эбущя на­
чало преторскаго права также невозможно, ибо несомненно, что
до этого закона, еще въ эиоху legis actiones возникли некоторые
виды п1>еторскаго воздЬйств!я— напр. интердикты. Наконец* , и самая
potestas legnin iuterpretandarnm, которую какъ-то особенно хочет*
•) Gp. Wlassak. Rom. Processgesetze. Bd. 1. S. 25— 26.

—

11 —

конструировать Pmitscliart, надставляется въ высшей степени не­
ясной. Что собстненно должно означать излюбленное авторомъ вы ра­
жен ic: царь, нреторъ не можеть нзмЬпять цессъ, особенностей, которыи, с* точки зрЬшн наших*
поняли о судЬ и процессе, представляются совершенно необьненимыни. Прнпцншальиан невозможность нормалг.пат процесса без* лпчпаго н актнвнаго учаспя обпмхг. сторонъ, загадочная природа litisconlestatio, полная обособленность иснолпешн приговоров* (sententia)
огь нредшествовавшаго нмъ производства и т. д. и т. д.,— все это
черты, которым придают* древне-римскому процессу какой-то совер­
шенно странный х арактер* и которыл нуждаются въ таком* или
ином* объяснены!.
Нерзнымъ узлом* и центральным* пунктом* lici.x* этих* осо­
бенностей является, однако, дшеше римскою ординарнаю процесса
на две cmadiu— jus и judicium. Невольно чувствуется, что именно
ЗДЕС Ь заключена разгадка всей сущности этого процесса, ключ* , безъ
котораго мы не будемъ въ состоянin разобраться пъ целой сЬтн дру­
гихъ указанных* выше загадок* '*).
') Ср. uaii|i. G uard. Manuel eleuiciitairc de droit romaiii (2-mc e»l. 13UB)
p. 943 note: . L a matierc est une de celles, qui demanderaient le plus une revision
d'ensemblc*. -11. Kraaer. GcschicMe der Capitis deminutio (1837); нервы Л гомь
uuteT b иодлаглав1е: „Zugleicli cine Neubearbeituug des Legisactionenreclits*.
'J Cp. naiip. Bfdoic. Die Lehre von den Processeinreden (1363). S. 285: .F ar
das Y erstaudniss des rftmischcii Processsystems ist keine Frage von gleicher Wich-

—
Не удивительно

поэтому,

19

—

что изъ всъхъ

особенностей дреине-

рнмскаго процесса эта нослЬдиял особенность— т. е. его раздвоеме—
иозбуждала въ литературЬ наибольшее къ себЬ винмаше. И несмотря
на это, она до снхъ поръ не нашла себ-Ь нолнаго и удоадетворительнаго объяснен in.
Д-Ълеше рнмскаго

процесса на дв-Ь стадш— jus и judicium— яв­

ляется вопросом* въ двоякомъ oTHOuieniii.
д-клеше исконное л в лете рпмскаго

В о-нервыхъ: есть ли это

процесса, лвлеше,

которнго теряется въ глубинЬ доисторическаго перюда,
против* , это есть

позднейшее

установлено Рима,

возиикновешг
ИЛИ же, на­

начало

котораго

мы можем* указать, хотя бы и без* особенной хронологической точ­
ности?

Во-вторых* :

кое оно и мне г*

въ чемъ заключается смысл* этого д'Ьлешя, ка­

зиачеш'е

матер1альное н процессуальное?

что оба эти вон|и>са гЬсио

связаны

рЬ ш ете одного из* нихъ не может*

Попятно,

между собой: такое пли иное
оставаться безъ D.iiHiiiji

и на

другой.
Что касается нерваго вопроса, т. е. времени возникновет я эт ою
(Ььлен\я, то. ввиду

скудости н сомнительности источниковъ

счет* ) , Mirbnifl ученых*
3

расходятся:

одни *) склонны

на этотъ

считать его

kett, wie die. welclien Ornnd und welche liedeutuug dio Gliederung des Verfabrens
iu die beideu Stadicn in jure und in judicio lintte*.— Также SehulUc. Privatrcelit
und Process in ilircr Wechselbezicbuiig (1833)- S. 2:29: ,Dass in einer riclitigen Auffnssung des Y eihaltiiisscs dieser beideu Proccssabsdinitte zu cinander die Y orbedingnng eines Y entandnisses des romisclien Processes ubcrliaupt liegt, ist stets anerkaiuit. und dahcr gerade Qber dieseu Punkt eine unermessliche Literatur rorhandcn.
Da jcde einzelne Siiecialfrage aus deni rOraischcn Processrecbt muss niit Notbwendigkeit in diesem Verliilltniss von jus und judicium gipfeln und kann nur darin ilire
LOsung fiudcn" .
') Наибольшую )юль с|>сдп шиъ играть: Cicero de rcpull. Г. 2: „пес vero
quisquani priTatus erat disceptator ant arbiter litis, sed omnia conficiebatur jndiciis
regiis*.— hionys. 1V . 25: „— T; ijeiv та; oui: , -/at jtavta та iyxX rjtota -d '.t Tota mi id
xoivd яр»«: T&V eioxdiv tpoirov Stza'oviujv. exeivo; ots/.cuv ir o xu>v i{iv та
$r,u.oma, TU>V jiev tu tl xoiviv sspcvriov а& хтдотам au-o; enouuo та; oia~vw36i;,
TU>V Ьг iotumxuiv f та Sex thti SixMTac, ocоятно учреждсше Серш'я Т ул.ш или на­
чинающейся республики ) .
Еще бо.тЬ-i разногласЖ возбуждает* второй вопрос* : какой смысл-,
им/МО эт о дшеме вт , оСпцемъ ходе производст ва?
Очень Miiorie из* современных* изел-пдопателей ограничиваются
только тъцъ, что такъ или ипаче но своему разумешю определяют*
задачу той и другой стадм иъ судебном* разслЬдованп! спора, слЬдователыю остаются, такъ сказать, только на догмат ической т очке
зренгя щюцессуа.т шю распределены
мат ср'ш (gStoffreiiJ u^Iuiif/" ).
Иск авторы данной категорм отводят* магистрату— органу суда in
jure— только такую или иную предварительную, формальную или
формалпзирующую роль, хотя въ ближайшенъ определен» этой роли
можно заметить различные оттенки. Целью всего производства in
иге и след. учаепл магистрата иъ процессе выставляють: одни—
„Einleituug nnd concrete A nordnung des Processes" (Keller % A pyrie—
Eroftniing nnd Instruction des Iteclitsstreites" (lictJ onunn-floUweg' ),
третьи— „Feststellnng der streitigen Punktc, die processnalc Gestaltnng
der l>eiderseitigen A nsprilche" (Puclda* ), четвертые — „Solennisierung
des Processes" (Kuntee ). Bekker ) думаеть определить д влете про­
цесса па jus и judicium устанавливаемым* нмъ разлнч1ем* между
5

r

1

B

э

l 0

ruinische Civilprocess. 6-tc Aufl. S. 3:
erscheint es als uralte Einriclitang" .,.— О
других* будеп. csimno ниже.
•) Ианр. Walter. GescbiеАлагаетъ следующую гипотеиу.
Переход* д-Ьла изъ одной стадии (jus) иъ другую (judicium) иъ
историческое время совершался, какъ известно, посредством* пари
сторонъ (sacraiiieiituin). Это sacrameiituin, говорить Berulioft, обна­
ру жив ать такое решительное сходство съ аттнческимъ ннститутомъ
•крпячеХх, что о какомъ-лнбо случайною соинлден!и едва-л и можно
думать, гвм* более, что дрешпе писатели очень решительно сообща­
ют ь о рецеппдн аттическаго права въ законахъ X I I таблиц* . Рим­
ское производство in jure точно соответствует* аттическому предва­
рительному производству пред* магистратом* (дох ртэе;), а производ­
ство in judicio— процессу перед* аттическим* народным* судом* .
Вслвдстше этого сама собою напрашивается мысль о томъ, что рнмCKie центумвиры скопированы сь греческих* гел1астов*.
Если аттическое производство передъ народнымъ судомъ опред'Ьлиетел какъ I'fsor,, т. с. как* анелляцюнное производство по отпошешю къ предшествовавшему приговору магистрата, то вероятно,
думает* Berulioft, что первоначально подобное же значеше имело н
въ Риме производство in jndicio. Какъ только подобная анеллнндл къ
центумвирамъ стала лвлешемъ общим*, значеше viiidiciaruiu datio
„сморщилось" (scliruinpte sicli zusammen) совершенно такъ же, какъ
значеше уголоинаго производства передъ магистратом* под* вл1яп'.ем*
provocatio.
КА К*

В ИДИМ* ,

отправные пункты

B ernliofl'a

те же,

что

и у

1еринга: самоуправство, как* единственная мыслимая для древности
форма осуществлешя попранных* нрав* , и третейскШ суд* , какъ коррективъ и необходимое восполнсн1с системы самоуправства. К ъ сожалемю , у чете BernliOft'a содержать еще более недогонорсннаго,
чем* даже учен1е lepunra, вел вдспне чего- оно на Miiorie естестоенно
возникающее вопросы вовсе не даеть никакого ответа.
Berulioft, например* , дли древнейшаго времени допускает* , повидимому, юриеднкцш (третейскую) царя или юрнедиюи'ю понтифи­
ков* альтернативно, по выбору сторон* . Но въ какомъ виде мыслима
эта юрисдикция понтнфиковъ? Обыкновенно все тЬ, которые upiiuuмають учаепе поитнфиковъ въ древнейшем* процессе, думают* , как*
и 1ерингъ, о le-us actio sacramento. Berulioft, однако, этой форме
даеть совершенно другое объясненie, причем* въ виде органа, разбираюш,аго дъма in judicio, подставляет* себе суд* центумиировъ.

-

30 —

Понтификам* , слкдоиателыю, и* процессе места нет* . Berulioft пред­
полагает* , «прочем* , что центуывиральиый суд* сконпроваиъ съ rjieчсскаго суда ге.иастовъ и. вероятно, около эпохи законов* X I I т.:
может* бить, т. обр., до эт о т нремеии органами суда in judicio
были понтифики? Но тогда они— согласно общему воззрение BernliOft'a
на производство in judicio, какъ на производство апелляцюниое, ока­
зались бы по OTHOiueuiio къ царю инстанщей высшей, чего, конечно,
самъ Berulioft не допустить. Ec.ui же legis actio sacrainento вовсе
никакого отношены къ жрецам* не имела, то на чем* же тогда
вообще может* опираться гипотеза о юриеднкцш этих* посл еди и хъ?
Дал Ье, относительно разд kicniu этого процесса на jus и judicium,
liernliOft предиолагаегь, что оно иод* сплшемъ аттическаго образца
вы|юсло из* аннелнцш на pbuieuie магистрата къ суду центумнироиъ, причем* произошло нЬчго подобное тому, что совершилось в*
уголовном* ироцессЬ иод* влммемъ института ]irovocatio. Оставляя
совершенно нъ стороне въ высокой степени спорные вопросы о q»eческомъ aiiiiniu па законы X I I т , о времени ноивлешн пъ iiCTopiu
центумвнральпаго суда,— мы укажем* опять-таки на то, что в* уго­
ловном* ироцессЬ под* плшнем* provocatio все-таки двлеше произ­
водства на двЬ стад in не возникло. Почему граждански процесс*
пошел* — при предполагаемой одинаковости ycionift— совершенно иной
дорогой,— этого нзъ учешя Berulioft'а никаким* образом* усмотреть
нельзя. Да и вообще проводимые BernliOft'oM* параллели с* аттиче­
ским* процессом* нмЬютъ въ себе чрезвычайно много сомнительиаго.
Понятно, что нрп таких* серьезных* пробелах* , при цело.* *
лабирннтЬ недоумвшй, которыя оно возбуждаеть, учеше Beruhoft'a,
поскольку оно отклоняется отъ учеши lepuura, не могло оказать существеннаго luriHiiiu на последующую разработку вопроса. Въ част­
ности, мысль Bernlioft'a о ироцессЬ in judicio, какъ о процесса апел­
ляционном*, была совершенно оставлена.
Иную общую копценцпо древнернмекаго процесса дает* Scliultze
н* уже цитированием* раньше сочиненш „Privatreclit und Process
in Hirer Weclisclb& sieliunf/" . хотя его система въ некоторых* пунк­
тах * также соприкасается съ учешем* Iepnura.
Scliultze начипаетъ свое изслЬдоваше природы рпмскаго про­
цесса съ процесса формулярная). В ъ этомъ последнем* , говорит*
онъ, находить и определяет* нормы права, которыя должны быть
применены къ данному случаю, самъ претор* . Онъ не проверяет*

—

31

—

фактических* дянпыхъ сторонъ, но нодь yc.iouieM* ихъ истинности
приговор* , и
произносить заранье cuort условный, шпот ет т ескш
этогь гинотетнчесшй приговор* есть формула . Судьи (judex), прове­
рив* тв ДА ННЫ Й, О которых* шла рЬчь in jure, превратить этотъ гннотетичесмй приговор* иь положительные— т вт пчешй. Нреторъ
мог* , конечно, решить двло и лично, своим* декрет ом* ', но, если онъ
этого не сд'Ьлалъ, если его производство in jure заканчивается не
декретом* , а формулой, на основаш'и которой будетъ загвнъ произне­
сен* приговор* in judicio,— то во всяком* случае и з.гЬсь авкторитативиан сила приговора (scntcntia) будетъ нетеють не огь судьи, а
оть самого претора. Нреторъ придает* этому приговору судьи юри­
дическую силу ue a posteriori, как* это имело мьсто в* германском*
ироцессЬ относительно приговора шёффенои*, а заранЬе, давая своею
).
формулой судье как* -бы некоторый „Blankett-liechtsbefelil
a

г|

Переходя иагвмъ к* систем в ley'is actiones, Scliultze даеть ей
ствдующее o6*iicuenie. В * древнейшее время рпмскаго государства
единственным* и исключительным* источником* права был* закон* —
1кг,— который обладал* н абсолютной силой. Нрава, вытекающдя из*
lex, не нуждались уже для своего осущесталеши въ каком ь-либо ак­
тивном* участи государственных* органов* , въ деятельности суда
въ пашем* смыслЬ: законъ самъ я влился и судьей. Поэтому legis actio
есть не нскъ в* нашем* аначенш, а непосредст венное осущест вле­
ны! закона, непосредст венное осущееншеше права самим» ею субъект омъ. Таковы именно древиЬйиия формы legis actio— maims injectio
и pignoris cap'ur. обе представляют* из* себя чисто частный акть. и.
если maims injectio должна быть повторена перед* магистратом* , то
во всяком* случае магистрат* фигурирует* здесь пе въ качестве
судьи, а лишь для того, чтобы частному осуществлен!'ю права обес­
печить легальную силу - ) .
2

Съ течешемъ времени, однако, необходимо должны были нрМтн
съ мысли, что и ответчику нужно предоставить возможность спора,—
н это послужило причиной попвлешя legis aiiio per saci amentum. A
съ допущешеыъ спора сама собою естественно возникала необходи­
мость и приговора. Но подобно тому какъ раньше осуществленie
нрава было дЬломъ его субъекта, такъ и теперь приюворъ пронзно-

" ) Стр. 233- 23G
" ) 1. cit. стр. 452 и сл.

У казанным* характером* дрепперимскаго процесса, говорить в*
заключена Scliultze, объясняется не только раяд/Ьлеше процесса на
jus и judicium, но и neb проч1л нсионитнын до сих* нор* особенно­
сти: необходимость воспроизводить в* формул* legis actio слова самаго яакопа, коисумнрующес дЬ йсшс litiscontestatio, luianiu pluspetitio и т. д. IIoc.i-ht.Hiii явлен in связываются всегда с* приговором* ,
и потому они будут* до тЬхъ нор* необъяснимыми, пока мы будем*
смотреть на legis actio, как* на простое, хотя бы и торжественное,
заяалеше сторонами друг* другу своих* пзаимныхъ иретешмй ) .
2 ;

Действительно, нельзя не признать, что въ наложенном* ученш
Scliultze, которое надставляется, т. ск., цЬлой философией рпмскаго
ироцесса, многочисленный особенности этой области, служнигшн
для другихъ Teopitt камнем* преткновешл (а вт. томъ числЬ и дклеuie ироцесса на две стад!и), находить себе целостное н гармониче­
ское осггЬщеше. Къ сожалЬплю, однако, вся эта красивая, гармони­
ческая постройка покоится на очень зыбкой почве весьма пронзвольныхъ общих* предпосылок* ав тора ) .
38

Т ак* , но-первыхъ, Scliultze отводил-* для древнейшаго права
слишком* большое место закону— lex. Онь утверждает* , напр. (и это
является основой всего его учешя о legis actio), что „и* древнейшее
исторически нам* известное время в* РимЬ исключительным* и
единственным* источником* всего граждаискаго права был* закон* ,
lex. О какомъ-инбудь нраве, которое не било бы ясно и опреде­
ленно („A i]sdi'ucklicli oder wortlich") установлено въ закоиЬ, не могло
Зыть и речи" я) . Думаем* , что нет* необходимости доказывать, на­
сколько это ueubpno именно но отношешю и* гражданскому нраву,
где, как* справедливо учит* господствующее возирЬше, преимущест­
венным* (если не единственным* до законов* X I [ таблиц* ) источни­
ком* права был* обычай.
Во-вторых* , Scliultze для оправдашя своих* дальнейших* поerpoenitt утверждаегь, что законъ у древних* римляи* имъмъ и аб­
солютную— „jede ihr (der lex) widcrstreitende Subjectivitat vernicli-

) Стр. 4ПЗ и c.i.
" J 0 isnnrt. Scliultze см. Леккег. Zu den Lchren von 1. a. sacramcnto, dem
uti possidetis nnd der possc*>io вь Zeitsclir. der Snv.-St. Eld. V (1834). S. 136— 143.—
Ikmdius. Zeitsr.hr. f ]iriv. u. ufT. Heclit. l!d. X I (1881). S. 723 и ci.
) Grp. 452.
r

M

—

34 —

tende"— силу. 11и у какого народа и ни въ какую иную эпоху мы
по находи къ, говорить онъ, подобной имманетной закону силы".
Господство закона нроникаетъ всю римскую жизнь въ такой стеиени.
что намъ въ настоящее время даже трудио составить себе объ этомъ
надлежащее представленie. Законъ въ Рим'В не только создает* пра­
во, но нъ то же время и ставить его внЬ СОМП-BIUH ) ; законъ есть
и судья, при котором* въ другом* судь-Ь уже нЬть необходимости:
die lex bedient sicli der Partei als Hires Minides" ) .
я

30

3 1

n

В ъ этой особей пой силЬ дреинсрнмскаго закона, по мн-вшю на­
шего автора, лежить и причина коренныхъ различЙ между процес­
сом* эпохи legis actiones, съ одной стороны, и процессом* форму­
лярным* и средневековым* германским* — съ другой. Оба послЬдте
процессы, говорить Scliultze. являются не средствомъ установлешя
(констатироиашя) уже существующего и нрнзнаваемаго права (таковаго ни въ эпоху рпмскаго формулирнаго процесса, ни въ средше
vBica въ Гермашп— но мпЬшю автора— нЬть), а средствомъ создамл
права (Privatreclitszeugung): иъ обоих* этих* процессах* судьи пу­
тем* своихъ решен in дли каждаго даннаго случал только еще созда­
ют* , творят* право. Напротив* , legis actio является первоначально
процессом* нснолнешн, а в* форме legis actio saci'ainenio— процес­
сом* копстатнровашл уже существующаго и действующая» п рав а ) .
32

Намъ кажется, достаточно уже этихъ выдержек* , чтобы стало
очевидным* , насколько все широкая и, безъ сомнЬшл, чрезвычайно
интсресныя обобщешя Scliultze покоятся на шатком* фуидамеитв.
К и и автор* всю свою фнлософио legis actiones строить на томъ осно­
вами, что законъ въ древнемъ РнмЬ имЬл* какую-то особенную при­
е д у и силу, отлнчиую отъ той, которую онъ ииЬеть везде, то эту
свою основную посылку онъ долженъ былъ бы обставить особо С О ­
ЛИДНЫ МИ доказательствами, а тавовыхъ мы у Schultze совершенно
не находимъ. Съ другой стороны, едва-ли кто согласится с* утверждешем* Scliultze, что, если неть закона, то нет* вовсе и более или
менее нрочнаго граждаискаго правопорядка, неть „allgenicin gebotene und mithin aus und in sich verbindliclie Privatreclitsnorm".
Обычай имеет* часто еще более прочную обязательную силу, чем*
закон* .
" ) Стр. 452— 453.
" ) Стр. 494.
) Стр. 527.
, :

—

35 —

Для характеристики древнеримскаго закона Scliultze ссылается
на слова Lotze: , I n roller Iogisclier Form ist Uesetz ein allgcmeines
liypotlietisches Urtheil, welches sagt: wenii U (Ursaclie) ist oder gilt,
gilt oder ist audi W OV iikung)" ) . Но эти слова можно сказать о
иоякомъ законе вообще, а не только спещально о древнеримское.
О велко^мъ законъ можно сказать, что онъ не только творить право,
но н ставить его иъ то же время вне всякаго сомнкшя, что онъ
есть и самъ судья. К акъ бы ни высоко стояло въ Риме упажеше къ
закону, въ самой юридической, природе его мы не можемъ отыскать
ничего такого, что незаключалось бы и въ ндеЬ нашего, да и вся­
каго закона вообще.
з э

Т . обр. самая основная посылка Scliultze не доказана, да и не
можетъ быть доказана, а выЬств съ нею падаетъ и все его объяснеliie особенностей процесса per legis actiones. Правда, въ иделхь
Scliultze заключается некоторое зерно истины, но это зерно окутано
такой массой совершенно произвольных* построемй, что опо въ ннхъ
вполне теряется и нроиадаетъ.
Не меп£е общую и, пожалуй, не менее стройную теорш легисакцшннаго процесса раавиваетъ и Hugo Кгйдсг въ сочпнешя: „G eschkhte dor (J ap'dis dewiuutio. 31. 1 Zuglekh cine Neubearbeitung des
L egisactionenrcchts" (1887). Teopin H . K rflger'a въ общихъ чертахъ
сводится къ следующему.
„L egis actio", по мнешю автора, есть вообще всяклй актъ лица
на основашн lex, какъ судебный, такъ и вне-судебный; это есть тор­
жественный актъ осущестилешя нрава н притомъ односторонне актъ
того, кто право осуществляеть (ein solenner Ilechtsverfolgungsakt—
und zwar ein einseitiger A k t des Recutsverfolgendeii" **). Древнейшее
римское право знало только одинъ такой актъ осуществлены права—
именно овладейт е или лицомъ или вещью, причемъ дальнвйиий процессъ происходить иъ обоихъ случаяхъ совершенно одинаково.
ОпладБше можетъ быть направлено, во-первыхъ, на лицо; тогда
это есть legis actio per nanus mjectionem. Эта форма процесса представляетъ изъ себя въ древнейшемъ ираве не что иное, какъ vitndicatio долж ника in servitutem; если появляется vindex, который manum creditoris depellit, то онъ совершаетъ не что иное, какъ vindiu

) Logik. S. 379.

'•) L cit. стр. 165-168.

-

36

—

catio in libertat em, прнчсыъ ou-ь объявляет* совершенную истцом*
manus injectio пенравом-Ьрнымъ нашшемъ, vis (vim esse (licit, откуда
ii самое его назваше— vimlex). Если истец* все-таки продолжал* на­
стаивать на своей manus injectio, то между ним* н vindex'ou* заво­
зы валея тогда спор ь въ форм в legis actio Sacramento— совершении
такъ же, какъ при обыкновенной vindicatio rei. Если vindcx. оказы­
вался неправым ь, то должникъ (первоначальный объект* процесса)
приговаривался истцу. Poena dupli имела но OTiioiiieniio къ непра­
вому vindex'y мЬсто лишь тогда, если должник* въ течеше спора
между истцом* и viudex'oM* уснЬлъ скрыться ) .
З з

Во-вторых* , legis actio, как* актъ овладвшя, может* быть на­
правлена на вещь; тогда мы нмвемь rindicatio rei. Но эта vindicatio
rei по своему существу есть не что иное, как* manus injectio rei;
ибо, говорить Н. K rilger. manus injectio можеть быть пе только г со,
ио и rei, и въ обоихъ случаях* это есть один* н тоть же акгь, чаегь
одной и той же legis actio, именно vindicatio ).
ОбпиЙ ход* древнЬПшаю процесса надставляется затем* 11.
K iTiger'y и* следующем* видЬ. Manus injectio или vindicatio совер­
шается истцом* прежде всего внЬ суда, там* , гдЬ истец* найдегь
должника или в ещ ь ) . Вызвать процесс* было уже затвм* делом*
ответчика. Истец* не обязан* былъ звать ответчика въ судъ (in jir<
vocatio есть и петиту тъ болъе ноздняго времени), по, овладев* долж­
ником* или пещью вив суда, истец* , чтобы придать своей vindicatio
характер* явный и законный, должен* былъ явиться съ захпачениымъ должникомъ или сь захваченной вещью пъ судъ и ад-Ьсь по­
вторить manus injectio нлн vindicatio (что, какъ сказано, но мпвшю
Н . K rQ gera, одно и то же). Если vindicatio была паирявлена на
лицо, т. с. имела характсръ manus injectio въ обычномъ смысле, то
дальпейшее зависело отъ понвлеши vindex'a. Еслп же vindicatio была
направлена на вещь (т. е. была vindicatio пе гео, a rei), то вы­
зов* , брошенный истцом* (в* внд'Ь занвлешя „это вещь моя" и т. д.)
всем* , прежде всего, конечно, приметь ирежмй владелец* вещи, и
тогда завязывается настоя uiift спор* . ОбЬ стороны иакладывають vindicta, и это паложеш'с vindicta иредставляеть собою их * обоюдное
36

з7

) Стр. 207 и сл.
**) Стр. 202.
" ) Стр. 182-183.
и

—

37

—

«бращеше къ магистрату съ просьбой объ addictio спорной пещи тому
или другому ) . В ыраженie „ИМ" пъ формуле „ессе tibi vindictam
iinposui" относится лс къ противнику, какъ обыкновенно думают* ,
а къ магистрату ) . ВслЬдъ затем* стороны вызывают* другъ друга
подтвердить н доказать свои утвержден in присягой (provocatio Sacra­
mento), ибо, и но Mirfcuiio K ruger'a, sacramentnm было первоначально
присягой ). До нринесешн этой присяги процесс* передъ магистратомъ ирюстанавливается; магистратъ только высказываете свой пред­
варительный приговоръ, т. е. передаете спорную вещь тому или дру­
гому нзъ спорящих* (viudicias dare) ). ЗатЬмъ совершается litiscontestatio, которая есть не что иное, какъ лишь актъ, удостоеврлюmitt, что provocatio sacrameiito произошла ).
Присяга приносилась сторонами уже у понтнфиковъ и, какъ
предполагаете K rliger, на слЬдующШ день после litiscoiitestatio. Затнмъ понтифики решали оонросъ о томъ cujus sacrameiitum justum
sit, cujus iujustum". По р ешен iu этого вопроса дело снопа возвра­
щалось in jus, гдъ* магистрате на основами реш ет я иоитификовъ
нронзносилъ уже свой окончательный приговоръ— addictio ) .
И legis actio per pignoris capionem не цредставляете, по нн'вшю
K ruger'a, исключен!» и:гь общаго единства процесса: pignoris capio
есть также vindicatio rei пъ формЬ manus injectio на вещь. Всл'ЬдCTBie pignoris capio лицо, совершившее ее, д-Ьлалось первоначально
полиынъ собственпнкомъ захваченной вещи; право выкупа развилось
только впосл-Ьдстиш. Споръ о иенравом'Ьрнон pignoris capio велся
также иъ обычной форм'Ь vindicatio и legis actio sacrameiito " ) .
Что касается специально вопроса о происхож ден'ш и смысле
dib.icuia процесса на jus и judicium, то Н. K ruger въ связи съ его
общин* изложенным* представлешемъ о legis actiones рЬшаегь этотъ
вопрос* слЬдующимъ образомъ.
Присяга (sacramentum) является въ древнЬйшую эпоху единственпымъ средствомъ доказательства; но разъ она принесена обвини
8 S

з э

40

41

42

B

4 3

" ) Стр.
*») Стр.
*») Стр.
*•) Стр.
" ) Стр.
*•) Стр.
**) Огр.

175.
169.
212.
223.
251.
236. 237. 239.
342 и сл.

—

38

—

сторонами, то пов-врка этого доказательства естественно принадле­
жит* духовным* властям* , т. е. понтификам* . Отсюда и необходи­
мость upiocTauoBiiTb процесс* in jure н передать его in judicium. ДЬлеше процесса на двЬ стадш вытекает* , т. обр., из* того обстоя­
тельства, что по поводу граждаискаго спора возникает* сноръ са­
кральный. Производство in judicio пмъетъ поэтому двоякое значеше:
съ одиой (сакрально-правовой) стороны это есть самостоятельный жречсскШ процесс* по вопросу об* expiatio или exsecratio за ложную
присягу („eiii Ermittelungsverfalireu fur das priesterliclie Expiations—
oder Exsecrationsverfahrcn"); с* другой сторопы— для гражданскопраооваго, нрюстановленнаго in jure ироцесса— производство in judi­
cio нмЬетъ зиачен!е производства о доказательствахъ („Be\veisverf aliren" )" ).
В ытекая, т. обр., нзъ pa&uwia комнетеицш С В ЕТ С К ИХ * и духов­
ных* властей, д-Ьлеш'е процесса на jus н judicium въ эпоху царей
не существовало или, по крайней мЬръ, пе было необходимо: соеди­
няя въ своемъ лиц-Ь и свътскаго судью и качество pontifex inaximus,
царь, конечно, ног* решать н вопрос* cnjus sacramcntum justnm
sit", и потому мог* вести все дело лично от* начала до конца. Не­
обходимым* такое д-Ьлеше стало только съ устаноилсмем* респуб­
лики, когда светская и духовная власти были друг* on. друга отде­
лены ) . Когда же впос.гЬдстнп! sacrainentum потеряло свое сакраль­
ное значеше, переставь быть присягой, то и д-плеше процесса есте­
ственно утратило свой смыслъ, п ес.ш сохранялось, то лишь по тра­
диции ) .
B

4 G

4 Т

Какъ видим*, Tcopifl I I . K ruger'a так* же, как* к Teopin
Scliultze, дает* цвлую и стройную систему и въ такой же мър-Ь,
какъ u Teopin Scliultze, можегь быть названа философйей древнернмекаго процесса. Но точно такъ же, какъ п эта последняя тео­
рия, она, къ сожалзшю, построена на таких* предпосылках* , кототорыя автором* вовсе не доказаны, и иотому— по совершенно кврному занвчашю одного нзъ критиков* )— представляет* из* себя
„ein scltsames Gemiscli von Bezeugtem nnd Unbezeugteni".
4в

*•) Стр. 227, 231.
- ) Стр. 227-228.
*') Стр. 229.
* " ) Kipp. Рекевлм па сочинение Kruger'a в* Zeitsclir. il. Яат.-St. Bd. I X
(1888). Стр. 159 -177.

- З Э He разбирай учеши Н. K ruger'a по отдельным* нунктамъ (съ
ними мы будемъ иыЬть двло ниже), мы укажемъ здесь только на
од инь существенный недостатокъ его, недостаток* , который уже сам-ь
но себе можетъ дискредитировать нее это ст|н>йпое учеше. Какъ мм
т,олько что видели. K ruger Н1)идаеть акту litiscontestatio иъ общем*
ходе ироцесса чрезвычайно второстепенное значенie: это— съ его
точки зрЬнш— есть только актъ, удостовериюпп'й, что provocatio Sacra­
mento совершилась. Какъ же объиеннть тогда то обстой тел ьство, что
процессуальная consuiutio связывалась именно съ этим* моментом*?
Н. K ruger, признавая вместе с* Scliultze, что процессуальная con­
suiutio есть всегда иогашеше вслЬдсше состоявшагося но дЬлу при­
говора ( UrtlieiIsconsirmtion ) и что въ эпоху формулмрнаго иро­
цесса такимъ приговором* (но, конечно, гипотетическим* ) пилилась
формула, вслед* загвмъ говорите: иначе обстояло дело при legis
actio sacrameiito: здесь надо различать, нужно-лн было для дальпвйшаго течет и дЬла производство in jndicio или нЬтъ. В ъ последнем*
случае нрнговоромъ, имеющим* консумирующее дв йсш е, будете ириговоръ магист]>ата, т. е. addictio. Если же двло дошло до sacraiiieiitum и производства in judicio, то консумирующее значеше бу­
дете иметь sentential). Это утверждетс K rnger'a, что въ эпоху le­
gis actiones консумирующее дейслие имела не litiscontestatio, a sententia, есть, no-первыхъ, очевидное petitio principii, а во-вторых* ,
оно противоречить собственному учешю K rUger a. Ведь, если иронзиодство i n judicio, какъ то полагаете K ruger, имеете лишь вставпой х арактер* ,B eweisvcrfalireu , если процесс* потом* снова дол­
жен* возобновиться iu jure, чтобы дойти до addictio, то мы вправе
были-бы ожидать, что онъ консумирующее д в й сш е свяжете не съ
senteutia, а именно съ этимъ окончательным ь нрнговоромъ магистра­
та по возобновлены! ироцесса in jure, съ addictio.
e

B

:

e

Какъ бы то ни было, но полное отрицавic консумпрующаго значешя за litiscontestatio совершенно противоречите общеизвестнымъ
ноказашимъ источников-ь, которые, напротив* , придают* этому мо­
менту значеше огромной важности. Если же верить этимъ источни­
кам* , то очевидно, что litiscontestatio, моменте, заключающей произ­
водство въ первой стад in, имеете не совсем* такое назначен ie, ка­
кое приписывает* ему K ruger. Съ другой стороны, также нн на чем*
*») Стр. 177-17&

-

40

—

не основано утнерждеше K ruger'a. будто иередача д'Ьла iu judicium
представляет* собою только прост ановку процесса in jure до разрЬшешя вопроса о доказательствахъ, будто щюцессь поел о «того возобновлистсн, чтобы закончиться addictio магистрата. Источники псоспоримо изображают!, производство in judicio, какъ нЬчто самостоя­
тельное и окончательное.
Bcvluernie этого все учен ie K riiger'a объ общемъ ход-Ь legis
actio sacrameiito и о раздЬлешн ироцесса на jus н judicium должно
быть признано совершенно несостоятельным* .
Мы ограничиваемся здъгь только изложенными учешямн; со
мпогимл другими мы познакомимся ниже: но только учешя lepiinra.
lleriihoft'a, Scliultze н K ruger'a предегавляютъ собою попытку дать
полную и целостную систему дреинеримскаго легисакцюннаго про­
цесса, попытку проникнуть въ его обнп'е исторические принципы и
въ его основной, характерный тонъ.
1йсш мы теперь окннемъ исЬ эти учеши оощимъ взглядом'!., съ
точки зрЬши наших* оснозныхъ вопросов* о томъ, какую роль
нгралъ магистратъ нъ этомъ ироцессЬ, какое значеше имело д'плеше
итого нос.гЬдпяго па jus и judicium,— то мы увиднмъ, что отняты
даются самые противоположные. По ученио lepiinra, магпстратъ нъ
нринцшгЬ только третейск!й судьи, заимствующей своп полномоадя не
изъ своего должностного положешл, а из* добровольнаго соглашения
сторонъ; но духу его учешя, далъе, главнымъ элементомъ древиеримскаго процесса является производство in judicio, межъ твмъ какъ
производство in jure нмЬете значен ie только подготовительное. По
учешю BernliOft'a, магистрате нринцншально также третейсшй судья,
хотя иъ древн'Ьйшее время онъ (нъ лиц-Ь царя) разбирал* все двло
лично; производство же in judicio явилось въ ucropiii как* производ­
ство анеллящонпое. По воззрЬшю Scliultze, въ ироцессЬ per legis
actiones магистрате вовсе не судья; судьями являются сани стороны,
который и произносить надт. собой приговоръ иа осповаши закопа;
на случай столкновеши двухъ нротнвоно.южныхъ ириговоровъ оказы­
вается необходим'* дальнвйнлй разборе и новый инъ-нарпИный при­
говоръ: но это делается уже in judicio. Uo этой систем*- обз стад in
ироцесса ны-Ьют* свою самостоятельную функщ'ю н обЬ въ одинако­
вой степени важны. Наконец* , но Teopin K ruger'a, магистратъ уже
въ эту эпоху есть настоящей судья, начпнаюиий ciynianie дЬла и заканчпвагонп'й его своим* приговором* ; производство же in judicio

—

41 —

имеет* вставной, служебный характер-].; поя влете этого вставнаго
нроивводства объясняется у&юв1лми чисто историческими, отд'Ьленлемъ
светской оластя отъ духовной съ установлешем* республики...
К аю . видинъ— полное разноглане но всвмъ осноинымъ пунктамъ. В ъ отдельных* частностяхъ все поименованные авторы часто
между собою сходятся, но общее пониыашс смысла и духа всего про­
цесса радикально разнится. К ъ тому же исЬ Teopin ност)юеиы ла
одинаково шаткпхъ основашихъ, одинаково оказываются несостоя­
тельными,— и понятно поэтому, что вопросъ о древнеримскомъ про­
цессе наука наша должна считать вопросом* нерешенным* .
Попытаемся, однако, пересмотреть вопрос* еще раз* , проана­
лизируем* иозможио внимательнее вев осиовныя формы древнерим­
ских* legis actiones.

S 2.
Pignoris capio н manus injectio.

Pignoris capio, какъ впЬ-судебпыП способ* осуществлешя прав* у римлян i.
и у других* пародов*.— Manus injectio (вопрос* объ addictio, вмешательство vindax'a).— Историческое ыЬсто odium, форм* п роль магистрата.

Ш ъ U U T II перечисленных* Гаем* форм* legis actio наименее
соотп-Ьтстнуетъ нашему представленпо о судЬ и процессе legis actio
per pignoris capionem. Известен* разевав* Гая о том* , -что даже не­
которым* из* римских* юристов* казалось невозможным* считать эту
форму осуществленiii прав* за legis actio ).
Онлад'вшс какою-либо пещью должника совершается без* предварптельнаго суда или разрешены магистрата, и единственным* об­
стоятельством* , которое придавало этому овладЬшю некоторое сход­
ство съ прочими legis actiones, были rb „certa verba", который при
этомъ произносились ).
1

2

*) G ai. IV . 20: quibusdam auteni contra plocebat, primura quod pignoris capio
extra ins peragebatur id est non npnd iirnctorem, plerumque etiom absente adversa­
ry , cum alioquin ceteris actiuiiilnis non alitcr uti uossent, quoin apud praetorein
pracsente adversario, praeterea quod nefhsto quoque die, id est quo non licebat lege
agere, piguus capi ]>oterat.
') Katun это былп слова, исизвлютно. Huschkc (Multa. S. 402) вапр. пред­
полагает* сл-Ьд. формулу: Quod te milii pro bostia, qunui a me emisti, decern asses
dare oportet cosque milii non reddidisti, ob earn rem pro decern assibus banc rem
piguus capio.

—

43

—

Такой порядокъ осущестплетя правь долженъ былъ естественно
возбуждать массу недоумении, н ио главе этихъ недоум-Biiitt стони»
ионросъ: что-же служило гараит.ей нротивь неосновательной pignoris
capio? „L egis actio per pignoris capionem безъ rapaiiTin ея правомер­
ности, т. е. безъ такого или пнаго процесса, который бы оправдывалъ совершенный захвать вещи, была бы carte blanche дли вслкаго
иаснлш н грабежа* — говорнлъ еще 1ерина ).
Онъ предполагаете
поэтому, что за pignoris capio долженъ былъ, иъ случае заявлены
протеста со стороны собственника захваченной вещи, последовать
действительный процеесъ (Justificationsverfahren), въ которомъ роль
истца долженъ былъ занять тотъ, кто совершилъ pignoris capio.
Только всгЬдеше постоянной юридической возможности такого иро­
цесса pignoris capio, по Mireniio lepiinra, и причислялась къ legis
actiones.
3

Большинство НОВЬЙШИХ Ъ ученыхъ, однако, такого взгляда lepnuга не разделяете, хотя понросъ о гараитж нротивъ неосновательной
pignoris capio решается ими пеодинаково.
Т акъ, но ннешю J A tsehkc* )j если на случай неосновательной
pignoris capio не были установлены каме-либо особые штрафы, то во
всякомъ случае собствен н и къ захваченной вещи моте предъявить или
rei vindicatio или condictio или нскъ по поводу rnpitia (позже actio
ex lege A qnilia), прнчемъ обязанность доказать правомерность pigno­
ris capio лежала, конечно, на отв етчик в, т. е. лице, совершившемъ
pignoris capio. Но ннвнно Iiekkcr'a* ), неосновательная pignoris capio
составляла, во всякомъ случае furtuni usus и подвергала, следова­
тельно, виновника ответственности но actio fnrti. Подобпос же мне­
т е высказываете н J ohbn-Dural* ). Karhwa" ) съ своей стороны по­
лагаете, что относительно характера могущаго последовать за pigno­
ris capio ироцесса, некоторый укавашн можете дать сообщеше Ци­
церона объ эдикте Верреса для Снцилш, где для одного частнаго
случая (oTiiomenin между публиканомъ, откушцнкомъ податей— decnmanus— и aratores) устанавливается нечто въ родЬ pignoris capio; иъ
случае неосповательнаго захвата вещей arator'a ноелвдшй можете
1

l Geist. Ihl. I. Стр. 159 n ci. (2-го in;.).
*) Multa. Стр. 402.
) Aklioncn. lid. I Стр. 45.
*) Etudes sur l'liistoire de la procedure civile chez les remains (139(i). p. 10— 11.
') Der romisclie Civilprocces zur Zeit der Legisaktionen. Стр. 202 и сл.
z

c

—

44 —

нотомъ ирсдмюнть протшгъ decuinanus actio in factum ua восьмер­
ную стоимость захваченных!, вещей")
Какъ бы то нн было, надо, действительно, признать вмести со
невмн этими учепымн, что .lustiflcatioiisproce.ss иь такой форме,
какъ его представлллъ себе 1ерингъ, сдва-лн мыслимъ; совершенно
справедливо но этому поводу замЬчаше Всккега: какимъ образомъ
pignerator, послЬ того, какъ онъ уже захоатилъ вещь, моп. быть
принужденъ къ нредъявлеппо иска )? Несомненно, должно было су­
ществовать какое-либо с|>едстио на случай неправомерности pignoris
capio, и, конечно, это средство въ конце концопъ, по своему матеpiiUbiioMy значсшю, лвнтси „опрандательпымъ процессомъ" но отношенмо къ совершившейсн pignoris capio. Но, во всякомъ случав,
этотъ дальнвйний ироцессъ отнюдь не есть, какъ то думалъ Ьэрннгь,
необходимая интегральна)! часть legis actio per pignoris capionem.
'Зто будетъ или особый штрафной нскъ и ротннъ pignerator 'а (какъ то
полагаете K arlowa и допускаете Huschke), или нскъ собственника о
вещи (rei vindicatio или condictio— Husclike) ИЛИ, наконецъ, actio
furti (Bekker, Jobbe-Duval). Каковъ бы нн былъ птотъ нскъ, онъ, во
всякомъ случав, представляете нзъ себя уже нечто совершенно от­
дельное отъ pignoris capio, какъ особой legis actio. Pignoris capio,
какъ известная форма legis actio, заканчивается захватомъ вещи, и,
т. обр., сама но себЬ она является нзо-Ьстнымъ формальнымъ актомъ
самоуправства, черпающимъ свою юридическую силу не изъ приго­
вора суда или админнстрацш. а исключительно нзъ своей формаль­
ности. Совершенно основательно поэтому въ параллель сл. pignoris
capio ставится часто другой формальный институте рпмскаго нрава
съ отнечаткомъ глубокой старины — opcris iiovi nunliatio ).
a

n

9

,0

Конечно, такой акте внЬ-судебнаго осущестилешл правъ, актъ
чистаго самоуправства съ точки зрЬшя нашихъ nouHTitt о процесс!,
долженъ казаться лплсшемъ страннымъ— быть можете, даже въ боль­
шей степеии, чЬмъ то казалось тЬмъ нвкоторымъ нзъ римскнхъ юристовъ, о которыхъ намъ повествуеть Г ай. Но такъ будегь лишь
до тЬхъ норъ, пока мы будемъ рассматривать его изолированно,
) Ср. къ этому вопросу сщо Pfrnicc. Rarerga II. Bczielmiujen des offentl
rum. Rechts zum l*rivatreclite BI. Zeitsclir. d Sav.-St. Ikl. V. Grp. 128— 129.— Wlasялк. Item. Processgesetze. lid. I . Стр. 252— 253.
*) Aktioncn. Bd. I. Стр. 44, прим. 2.
*°) Ср. uanp. Brkkcr. Aktiouen. Bd. I . Стр. 49 u c.i.
а

только как к известное ait.ieiiie римской iiCTopiu. Нанротниъ, пел
странность нашего института исчезаетъ, какъ только мы бросимъ
нзглидъ на дреннкйние способы осущестплешн правъ иъ iiCTopiu дру­
гихъ народоиъ. У же некоторые нзъ только что уноиинутыхъ романистсиъ дли обънспешн особенностей дренпернмекаго процесса стали
прибегать къ аналопимъ пзъ области нрана дреинегернанскаго
Houtfliuin иасл'Вдоваши въ области сраннительнаго праиопЬдешн впол­
не убЬднтелыю вылепили, что pignoris capio, какъ способъ осущестRienin нравъ, есть нвлен!е весьма распространенное па известной
ступени праиопаго раяштя ) .
п

Наиболее изследованпымп н потому наиболее полезными оказы­
ваются дли насъ аналогичный лвлсшл въ iiCTopiu древпегермапскаго
права. Германское право знало въ широкой степени самоличное н
вне-судебное осущестилеше претеший путемъ онладЬнш какой-либо
вещью должника (Pfandung, ausserf/erichtliclic PfaudnaJ imc). Къ такой
PfiLudung унравомочивало пси кос обпзательство, зак.иочениос посредствомъ vadia (gewettetc Sclmld). Захвату пещи должно было пред­
шествовать, однако, соблюдете нзвестныхъ, обычяымъ прапомъ уста­
новлен п их ъ формальностей, въ особенности надлежащее (н нритомъ
обыкновенно троекратное) nauoMiiuaHie должинку. Разъ все эти фор­
мальности были соблюдены, то затЬнъ какого-либо процесса пли судебнаго иознолыия на захвагь первоначально уже не требовалось.
Т акъ стоить еще Д'Ьло въ иравЬ лангобардскомь, которое требуеп.
судебпаго позиолешп лишь иъ томъ случае, когда за неимЬшснъ у
должника другаго имущества, исполнеше претензш 11])иходитсн на­
править па такая вещи, которыл обыкновенно оть Pfandung изъяты.
Т о же мы находи мъ въ шведски хъ нравахъ н въ нраве саксонскоыъ;
нъ этомъ поелвднемъ вне-судебная Pfandung была запрещена только
закономъ Карла— Capitulatio de partibus Saxoniae. Нанротнвъ, друrifl законодательства (uaup., бургундское, франкское, баварское и п.
др.) уже требуютъ нредварнтсльнаго судебнаго разрБшсши " ) .
" ) С|>. Псккп: Aktiouen. ISd. 1. Grp. 30 iipuv., Kurloicu hegisaktioncn стр.
207. Ocofteuuoe &iiHHio окаш.10 вь этомъ отиошеиш цжм'Ьдооаше fSohm'a Der Frocew dor L ex Salica.
" ) Cp. BI. особ. Sumner Maine. Etudes sur l'liistoire des institntions primi­
tives, trad, par Dorieu de L eyritz (1830). Chap. I X 11 X .— L eisi. Altnrisulies JUA
Civile. Bd. II (1896) стр. 311 п сл.— Ср. также авторовъ, цптировапиыхь у J nbhfiJ )ucnl. Etudes snr l'liistoire de la procedure civile chcz les rouiains. p. 9, note 3.
" ) Ср. Вгппнег. Deutsche Keclilsgefcliichte. Bd. I I . S. 446 11 сл.— lfeusslrr.

—

46

—

Т акимъ образомъ, пъ ту древнейшую эпоху, когда еще не тре­
бовалось судебнаго разрвшешя, мы и въ дрсвпс- гернанскомъ' правь
встречаемо:: съ гвмъ же вопросомъ: не даетъ-ли возможность внЬсудсбпаго захвата carte blanche дли всснозможнаго произвола, не иуженъ-ли и здЬсь какой-нибудь нослвдуюии'й Iustiticutionsprocess?
Источники германскаго права даютъ на этотъ вопрись бол'Ье точный
отвъть, ч'Бмъ источники нрава рнмскаго. „Несвоевременная, чрезмьрнаказывалась
наи или неправомерная Piaudung, говорить Вгиписг
штрафомъ или какъ грабежъ, ИЛИ какъ воровство, ИЛИ, наконецъ, какъ
особый самостоятельный деликте".
Pignoris capio оказывается, следовательно, явлешенъ не специ­
фически римсьимъ, а довольно общимъ, причемъ вездЬ она встрвчается съ бол'Ье или менее одинаковыми чертами. „C'est la un moycn
de contrainte, говорить совершенно правильно G irard ) , qui vient
assez naturellement A l'esprit, qui, en un certain sens, v i t toujours
dans la conscience populaire et qui a fonctionne plus on moins largeinent dans teancoup de legislations peu avancees а реп ргёя partout, он l'organisation judiciaire n'a pas encore arrets linitiativ e du
creancier".
l s

Правда, въ римскомъ правь pignoris capio встречается только
вi. изв'встныхъ, ст|юго опред'Ьленныхъ случаяхъ, отмвченныхъ нублнцнстическимъ или сакральнымъ характеронъ ) , вслвдсти(е ч е т въ
литературе перЬдко высказывается мысль, что здвсь мы им'Ьемъ дело
съ уступкой (cessio) того jus pignoris capionis, которое вообще им'Ьли
магистраты дли вынуждемн своихъ должностныхъ требованifl ) . Мы
не станснь вдаваться въ этотъ вонросъ, потому что онъ, между нрочимъ. связань съ вонросомъ о томъ, насколько перечпслеше случаевъ
pignoris capio, данное Гаемъ, можетъ быть признано исчерпываю­
щи мъ ) . Для насъ во всякомъ случав важенъ лишь тотъ факте, что
1 в

1 Т

1 8

Institutioncn lies deutsch. Frivatrechts. Bd. II. S. Ul.— Srlirikler. Lehrbncli des
dcutsclien Rcrhtsgescliichte. S. 238.
" ) I. cit. стр. 449.
" ) Manuel, p. 935.
'•) Cp. G ai. IV . 27— 28.— Keller. Civilprocess. § 20.— Karlowa. Legisaktionen.
S. 207-218.
" ) Pemice. Zeitschr. d. Sav.-St- V . S. 127— 128; также G irard. Manuel, p. 956.
Напротивi., J ol№ -Duval. Etudes p. 9, note 4 склоиевъ В И Д Б Т Ь въ ркмекихъ слу­
чаяхъ pignoris capio ,un debris d'une institution plus ancienue".
'•) Ср. наир. иредполоасеме B.-J Mhveg'a (Civilprocess. Bd. I. S. 204), что

—

47 —

пъ pignoris capio мы имЬемъ осуществлсше правь въ видЬ совер­
шенно шгв-судебнаго. лишь обставленнлго изв-Ьстными формальностями,
частнаго акта. Мы им1немъ здгьсь legis wtio. при кот орой, не т олько
о judicium, но даж е и о jns не мож ешь быт ь pwm.
Если въ источникахъ рнмскаго нрава pignoris capio встречается
только въ пемпогнхъ особо ирнпилсгированныхъ случалхъ, то, наир.,
въ древне-германскомъ нраве Pfandung нмъсть гораздо болЬе широ­
кое npiiubiieuie; а, если при нить во внимаме, что W eltscliuld, обя­
зательство, заключенное per radia, является въ дреине-германскомъ
праве иервынъ тиномъ нсковаго обязательства ) , то для этого нослЬдняго нрава Pfandung надо будетъ признать дрсвп'Вйшимъ нормалыш нъ средствомъ осуществлен!)! облзательстпъ (K lagen uni Scliuld).
1 9

К акъ мы только что нндЬли, Pfandung иъ гермапскомъ правь
нъ более ноздиюю эпоху начннаегь нуждаться въ предварительномъ
разрвшеши со стороны властей. Этотъ фактъ чрезвычайно характерепъ для ncTopiH дрсвияго процесса вообще. Если мы совершившуюся,
такимъ образомъ, эволюцдю Pfandung выразили бы въ термпнахъ
рнмскаго нрава, то мы сказали бы, что pigtunis capio npio6pma пер­
вую спигд'т процесса— jus,— хот я и не нуж дает ся еще во вт орой—
judicium.
Нормальнымъ средствомъ исполнешя являлась въдрспнемъ Риме,
какъ известно, другая форма legis actio— manus injectio. В нешшй
ходъ ея описывается Гаемъ ( I V . 21) следующимъ образомъ:
Q ui agebat, sic dicebat ,Quod tu milii judicatus (sive daiunatus) es sest. X milia, quandoc non solvisti, ob earn rem ego
tibi sest. X milium judicati rnanum inicio", et simul aliquam
partem corporis ejus prehendebat. Nec licebat judicato rnanum
sibi depellere et pro se lege agere; sed viudicem dabat, qui pro
se causam agere solebat; qui viudicem non dabat, doninm ducebatur ab actore et vinciebatur".
B

Согласно этому оппсашю, manus injectio состоять въ торжественномъ произнесена кредиторомъ известной форму.ты (certa verba),

pignoris capio въ древн ей шее время ияъма нЪсто и по поводу damnum infectam.—
Ср. Karlowa Lcgisaktionen. S. 216, Keller. Civilprocess. § 20. Anm. 267 a.
* ) Scltrddcr. Lehrbuch d. deutsch. Rechtsgeschichte. S. 288, Hcussler. Institutionen. Bd. I I . S. 231.

—

48

—

обращенной кь должнику н иь наложеш'н на должника руки. Этотъ
акть couo|>iuaeTCii передъ трибуналом ь ыа1'истрата, но и только: ирннеденны» слова Гая о какоыъ бы то ни било далыгвйшемъ у част! и
магистрата (иродЬ приговора) ничего не говорить: (pni viudicem нон
dabat, donmm duccltatw et vinciebatur". Точно также u дошедшШ до
насъ тскстъ закона X I I т. говорить просто:
B

„ui judicatinn facit aut quis endo em ) iure viudicit,
cnm ducito. vincito" etc.
M

se-

Въ другихъ, однако, м'Ъстахъ источи и ковъ говорится уже объ addictio
со стороны магистрата. Напр., G ell. X X . 1. 44:
„ ... post deindc, nisi dissolverent, ad praetorcm vocabantur et ab eo quibus erant indicati addicebantni ".
По поводу такого видимаго разноглась нсточникоиъ Uusclike )
иысказалъ мысль, что первоначально, въ эпоху законовъ X I I т., ни­
какой addictio при manus injectio не было; ей необходимость уста­
новилась гораздо по зже— wo die hohcve Gewalt des Staates bei der
Reclitsverfolgung niclit mclir uacli dem Gesetz in deui K lager selbst
lag, sondern auf den Prator ausscMiesslich (lberging, der ebendamit
nur allein noch filing war. dein К lager eine solclie Gewalt fiber den
V erurtbeilten zu geben". Это случилось, no мнвнш Huscbke, только
noci'B lex Ibctclia, который превратить право кредитора ua самоволь­
ную dnctio должника въ простое право просить о прсторскомъ раз­
решены на такую ductio.
21

B

Нротинъ такого взгляда высказался Bcthmann-J Iollwefj. Если за­
коны X I I т. не требуютъ addictio, если истецъ не нуждается въ нризnaniii своего права со стороны государственной власти, гопоритъ онъ,
то зачъмъ тогда необходима вся процедура in jure, вся эта in jus
ductio? Едва-лн въдоитно, чтобы преторъ предоставлплъ право увести
должника простымъ молчашемъ ) .
J ejnmiz, раздБлиюцтдй вообще мнвшс Huscbke, относительно нрнведенпаго возражешл H.-Holhveg'a замвчаеть: vimlex можетъ высту­
пить только in jure: а такъ какъ при всякой manus injectio необхо3 2

) il.in eo in? Ср. Lmcl. Hdietura pcrpctuum S. 323.
" ) Ucber (Lis Iteclit des Ncxum (1846). S. 79 n сл., S. 149.
" ) Civilprocess (Id. I. S. 118, прим. 12, ср. S. 193, прим. 19.
ж>

-

4»

(.ими предполагать возможность IID Hn.ieuiЛ такой защиты, то IIOIIHT HO
поэтому, что акть mantis injectio долженъ быть совсршеиъ неиреиипио
публично и neiH?A'b лицом 1. магистрата, т. с. in j ure ) .
С к T I'.X I. норъ нопросъ остается снориимъ. Нзъ полдней num.
писателей одни склоннютои къ мпенно Buschke и lepiinra" ). друпе—
къ Mirliiiiio li.- H- Uweg'a ) , третьи. накопец'Ь, останлнють нопросъ
просто открытым ь ) .
23

2 S

2 С

Мы. съ cnoell стороны, признана», что поп рост, една-ли мо-.ксп.
быть решенъ па основами источииконе иь ту или другую сторону,
нолагаемъ, однако, что дрешгЬйшая niaiius injectio не требовали ка­
кой-либо addictio. Вт. пользу этого говорить песь ет|юй до-исторнчсскаго процесса, насколько ощ. нянь пзвестенъ и.;ъ нонЬЙшихъ данныхь сравнительнаго праионедгши. У многнхь древнихь народопь
пеплатежт. яенпго и безспорнаго долга нуждается только in. публич­
ном'!, констатиронаши »того факта, чтобы повлечь затенъ дли долж­
ника, такъ сказать, ipso jure неизбежное тк- дедеппе- - долговую ка­
балу ) .
2 г

Но даже, если бы мы признали, что addictio была всегда целью
и ненрсм-Ьннмм'ь концом ь manus injectio,— то и in. такомъ случае мы
должны были бы согласиться съ 1)гт гЦц$'шъ, что эта addictio не
имела знячеши преторскаго приговора, а лишь являлась актом ь,
констатирующим >>, что все законный формальности были соблюдены
и что inanns injectio не была прекращена попнлешемъ vindex'a ) .
2 В

Второй спорный и томный

нопрось иъ облигтн

manus

injectio

" ) Geist. lid. I. S. I5J , прим. 59 .
" ) Keller. Civilprmess. § 83. прим. 1018. Сань lluschke и иояже гох|ч1нн.п.
rmiil пиглндь— ср. Malta (1874). S. 43G — (rirard также мрнзиаегь addictio докапан­
ной только для anosu iioc.it. aaitonoirs X II т.— Manncl. р. 95*>.-Ср еще Ulassak,
Hfun. I'roocesgcselze. lid. 1. S. 96, прим. 27.— ft. May. Klemcnts de droit roniain
11393). p. 6!0.
" ) Karlaicn. l,cgisaktiouen. S. 153, Rum. Kcrlitsxcscliirlite. ltd. I I . (1892).
S 550.— M. V oint. Die X I I Tafcln (1833). lid I . S. 6>2 — Lend. Kdirtnm perp.
8. ЪЧд.— Hartmarm. Obligation. S. 121 и и. др.
" ) Напр. .1ч1Жг-1)нгн1
Kludee. p. 7— 8.
" ) Cp. Leisl. A ll .ni> lifs lus Civile, lid. II. & 304 и c.i. III. ocoff. S. 300 от­
носит, рнмскаго прана. .Die pr.ltorisclic Addiction ist die S|tc«*.icll lnliuisrlie mngistratisrln' Aklkiiiistatii'iiini? in I lot re(T Dcssen, wns ursprniiglirli nberlinupt die vor
(iiittcm und Mensi'licu шпшГгкЬ» О IT ifimp und Capnt-lTnterwerfung des Silmlduers
uewcsoii war".
) J iemilias
l)ii' Confe.«io ini rfiin Civilpmrrgti il830). S. 43, 56.
b

M

—

50

—

заключается пъ слТ.дующсмь: er.iu появляет ся vhuicx, т о какой видь
принимаешь процессъ въ д(иьшьишсм;.?
Что касается, прежде всего, должника, то нзъ соврсменпихъ )чеиихъ почти licit согласим т . т о т . , чго опт. нетунлешемъ vindex'a
окончательно и намгегда освобождается ) . Весь процесс., ofip\ щи­
пается теперь на vindex'a, и освобождеше должника не «аенситъ отъ
такого или и наго исхода процесса. „Вмешательство v index 'a, гово­
рить Dcmelius, отнюдь пе есть кстунлеш'е его in, нроцоесъ между
кредитороиъ и д-.мжпнкомъ: это есть самостоятельный акть. споею
собственною спю ю тотчасъ же оснобо.кдаюпи'й должника отъ креди­
тора. Должннкъ осиобождается не только пъ томъ случае, если v index пъ последующем!» процесс!; докажет!, неосновательность истцовой
upeT Cioiii, и не. только in. моментъ при гонор,ч но атому процессу, а
просто пъ силу форма.и.наго „шашни drp-.-llcrc" со стороны vindex a.
Это есть такой же формальный актъ, какъ н саман manus inj -ctio,
только съ противоположными дьйеппемъ. Если иносл Ьдстю'и нмЬшательство vindex'a окажете» неоспоилтельпымь. то in; шк.ст.тпоплисгеп
нрсЖ1ПЙ нроцесст. прошит, должника, а кредитору отпЬчасть теперь
исключительно только v index " ) .
2 0

3 0

„Если, таким к образомъ, нродолжаеп. дал be Deme'.ius. нстунлеIIic vindcx'.i ue есть ociiapiniaiiie долга вь том» смысл!;, что только
оправдательный нрнгоиоръ освобождаеть должника, если оно нр.шзподнп. окончательное освобожден ie поел ..дни го отъ власти кредитора
независимо отъ далыгЬйшчго исхода спора,— то очевидно, что вт. агомъ
OTiioiiii'iiiu между кредитором!, н должпикомъ при niaiius iuj rctio ни
можетъ быть и рьчн о какомг-лнбо спорI;, о какомъ-либо iipiironopli,
о какой-либо eonfesMo". — Весь процсесъ in j ure имЬеть опять-таки
°)
Keller. CivilprorrRv -G-lc Aufl ). S !»7- 03: ..vinil-'X . d- r (or Process
und event u.dle X I I I I I U I I X einstaiul und in iliiscin S'nne si-inc Dcf. asi i i i i Obrninlim .—
n.-Hollicctj. Civilpr*oss. l;d. I. S. 1;.G. VM.-Huachkc. Mulla S
( H I . I I I H I M 123
llus.'liki! K o i i i 'T p y i i p v i T i . нрниГ.рнущ формулу, нршкшогпмуш при imiii. viml.x'iiHf.
так..: .Qtrid i He tibi inn* iudi at lis sive daniiiattis nnii est sest X in, noqu;' ra qii;indo
opnrli't nun solvit. b cam n-m 0.40 |>м on tibi viudev sum indit-.-ititjuc nianuni liuic
depell'.* ).-С р. «чце Girurd M.-iiiucl p. Jl.iS.-И. к.ипчоое гогпнинсп. то.т.о //.
Кгйцсг. кпшриП. i.axi. fiu.iii \ к а I : \ I K I пшпо, i i n . i n i ao n . . •• i о должникi. со ijso не
оса-.Гнг.клаюи и что птньгегнеимпегь vindurr.i-Ji. Ho ni. источниках!- ингдЬ uhn, ни иалт.ишсП опоры .tin нодобиоП
riiuoiC'iu.
" ) Die Cimfr.isio. S. 56— 57.

—
ii in. агомт. случае

характер!,

a

l

­

нростаro констатироиятн известил о

факта— факта вмешательства vindex'a и no.iuaro прскращсши вслЬдCTiiie итого начатой matins inj eclio.
IГо нойдсмъ теперь дальше.

Какой видь мои имет ь

меж ду кредит ором;, и vindcx'oM),?

процсесъ

Въ ниду нолиаго uo.rianiii источ­

им копь на этотъ сметь мы обречены на догадки. По Miil.iiiio одпнх ъ,
этотъ нроцеесъ размгрыналси иъ форме обыкновенной legis actio sac­
rameiito ) , A pyiio считаютъ это но различным ь
3 1

нричинамъ

можным!., хоти сами отъ предположешй воздерживаются

5,2

невоз­

г, паконсцъ.

третьи дуиаютъ. что безосновательное вмешательство vindex'a состав­
ляете самостоятельный дслпктъ, обложенный poena dupli ) .
3 3

Ilaub кажется,

что, какъ бы мы ни представляли

себе этотъ

дальиейнпй процессе иропшъ vindex'a (мы съ cuoeii стороны думаемъ,
что не сушестнуеть

нпкакпхъ

upciiiiTCTuin

къ нредноложешю legis

actio sacr ameiito),— этогь нроцеесъ съ /рормамчой ст ороны уже выходнлъ за пределы inauns inj eclio. Съ ионвлсшемъ на сцену vindex'a,
иъ момеигь его формальнаго „шапшп depillere" manus inj ctio, какъ
такопан, закапчивается,

а все дальнейшее должно сове))Шнться уже

иъ какой нибудь иной форме.
Какъ известно, 1срннгъ и здесь преднолагалъ некоторый lustiШ '-atioiisproccss,

который

я влился, но сто Miieuiio, только известной

составной частью legis actio per manus iiijecttoiiciii, u ради котораго
manus injectio u называлась l.gis actio. JIo подобно тому, какъ при
pig.ioris capio, такъ н при manus injectio процессе нротнпт. vindex'a,
какую-бы форму мы для него нн предположили, форм.- ымт находись
уже за пределами

manus injectio, сз мат срга.гьпой т очки зрт пн

яг.итси дли иен нообходимымь „оправдательным*!." процессом!.. ПскаIIie такого

„ оправдательная

и]юцссса"

оь предешхъ

самой т шшз

) ГигМа. Instituti iirn. I.d II. § KS2 (7-tc Autt S.3*i). Radorff. Itoin. RcibtsRCSi'hiclitc. I!«l. II. § •_•». S. m.llusrhkc .Multa S 3!й) и и. др.
') Killer, f'iviliir.ivcss tli to Aufi S 101. прим 2V ) и лааает-ь, что poena
dupli п . 1 a sarrain-iilo тим.пч'.ггимл.— HcUtiuinn-Ihllwcg. (J ivilpro.css. lid. I.
S 1G3. прим. H3 irinincn. III'III>:IUHW;IIIJMI. шфех.д.. одной li'^is artio (per nrinus
iiijcclioiicinl in. лрут)Г> ipi-r s:i> raiiHiitiim).— Karloua. I.c^is-iktiniiriii S. 1X0— IS.".
" ) G irard. ilanui'l. p !>j'i. прим. 3. „Л nutrc avis. If шашни drpcllrru du
vind'x est un :n:ic f iiib l s)iiictri(|iio an шапшп inji ue du demand ur, qui. s'il o.st
fait sans dn.it, consume un delit. II plaid-: en s-n m>in & lui.. 01 il |laido sur Ie
point de savoir, s'il a connnis un del it, legis actio per manus inject ioiicin играет i»
только роль нозможнаго ннцндецта 1 .
3i

B

n

30

Т акимъ образомъ, если мы при pignoris capio нмЬлп форму про­
цесса совершенно ииъ-судебпую. никли legis actio безъ jns и безъ
judicium, то при manus injectio мы пмЬсмъ legis actio, in. которой
нзъ этмхт> двухъ стадМ есть уже нернни— jus, хоти нее еще н'Ьтъ
пгорой— judicium. Ноздн'Ьйиигл l'fanduiig германский- крана, когда
дли захвати пещей должника уже. требовалось иредиарнтельпое судеб­
ное разрЬпи-iiie, но синей сгруктурЬ продета iu неть параллель рим­
ской manus injectio и нмЬсгЬ съ тЪмъ. какъ намъ кажетсн. даеть
указаше на нсторическш ходъ обрнзонаши агой формы дренне-римскаго процесса.
Въ древнейшее нремн осущесгнлешс нретен.нй, безъ coMirliniii.
сонершалось собственною силой самого кредитора, беат. ненка го учаСТ1Л нластей— на нодоб1е pignoris capio. причем?» у однохъ народонъ
подобное взыскашс обращалось prima facie на имущество до.1жинка
(германцы, ирландцы и т. д.), у другихъ— какъ у рнмлннъ— на лич­
ность этого последииго. Способомъ взыскаши вследстше этого 6M.I I.
захвате или нещей, или самого должника. Необходимо было только,
чтобы этогь яяхиитъ былъ соиерше.нъ публично, чтобы при ;»томъ нъ
обычныхъ устанонленныхъ формахъ (ccrta verba) нс|>едт. богами к
передъ ЛЮ ДЬМ И" было запалено, что ототь зихиатт. есть пе грабе;ьт.
н micii.iie, а именно ocymecTii.ieiiie прана. Публичность договорных!,
формъ, ограниченность 1'осуларстнеииой T eppirropin—делали то, что
нс.Ь дЬлонын OTUOuieuiii, neb требованin и долгп между частными ли­
цами, членами маленькагп 1Ч>сударстнеинаго Mipa, были всегда нсЬмт.
известны. При такихъ услошихъ не было необходимости нъ судтт п
приговор!; начальства, ибо здесь действоваль общенародный судт.
судъ обществен наго Mirbniii. кото|1ый но большей части уже заранее
ч

' i Ше Oonfcssio. S. 40, ниим. 2.
* * ) Deinelms. ibid. S. 41.
>•) J olibc-llural fctndes n. 6.

J

с топ.п. на стороне того II.IH друга ГО НЗЪ ЛИЦЪ занитерссонаппыхъ.
Должникъ, нету па н ит. обязательство, уже :лранЬе на случал сиоего
iicucuo.iueiiiii осуждал*!, гсб» самъ, и креднторъ теперь только при по­
ди.п. это самоогуждеше нъ неполноте.
Ко дЬ.т. конечно, должно бил о измениться ст. расширешемь
территорш. ст. унеличешемт. nace.ieiiiii, ст. усложнешемъ yc.ioniil обще